Desde que foi marcado o julgamento da apelação do ex-presidente Lula pelo TRF-4, e diante da rapidez imposta pelos magistrados, muitos já apostavam na manutenção da condenação. A partir daí, ficou no ar a pergunta: Lula seria preso após a condenação em segunda instância? STF e STJ vêm adotando entendimento de que é permitido iniciar a execução da pena antes do trânsito em julgado do processo. Ou seja, ainda que haja recursos pendentes em tribunais superiores, o condenado poderia ser preso, se assim entendesse o tribunal.
Vale dizer que, até o momento, não há decisão em sede de controle de constitucionalidade a respeito do tema. Em outras palavras, as decisões do STF e do STJ aplicam-se a casos individuais, sem os necessários efeitos vinculantes de uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC). A partir da decisão de uma ADC, seus efeitos são vinculantes a todos os casos em curso no país e, assim, há maior segurança jurídica. Atualmente, há duas ADCs (43 e 44) aguardando julgamento no STF, cujo objeto principal é definir se é permitido iniciar a execução da pena a partir da condenação em segunda instância.
Em poucas palavras, o que se pede nas duas ADCs é reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, que impõe que uma pessoa só poderá ser presa "em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado". Quer dizer, a prisão só será legítima quando não houver mais recursos pendentes, inclusive no STJ e no STF. Caso o pleno do STF dê procedência aos pedidos formulados, haverá decisão com efeito vinculante para impedir a execução da pena antes do trânsito em julgado. A grande polêmica que se criou em torno dessas duas ADCs é o eventual oportunismo de impedir a prisão do ex-presidente Lula.
Acontece que essas ADCs foram propostas em maio de 2016, mais de um ano antes da condenação de Lula em primeira instância. Se vierem a ser julgadas após a condenação do ex-presidente, dever-se-á reconhecer que não é estratégia da defesa, mas sim consequência do truncado calendário do STF. E mais: a decisão de uma ADC não diz respeito a um caso individual, pois seus efeitos atingem todos os casos semelhantes em andamento. O objeto das ADCs não é a prisão de um indivíduo e sim a possibilidade de qualquer pessoa, em qualquer processo criminal, não iniciar o cumprimento da pena antes de transitar em julgado.
Parece muito claro que o art. 5.o, LVII, da Constituição Federal não admite a execução antecipada da pena ("ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"). Há um vínculo necessário entre a condenação transitada em julgado e o afastamento da presunção de inocência. Assim, o art. 283 do CPP, objeto das ADCs, está em consonância com o texto constitucional. Não é esse o entendimento dos tribunais superiores nos casos julgados individualmente. Talvez a situação seja alterada no julgamento das ações declaratórias, que possuem efeitos difusos.
Os argumentos favoráveis ao cumprimento imediato da pena após o julgamento em segunda instância são pragmáticos: a demora pode levar à impunidade. Não restam dúvidas que quanto mais tempo o processo demora para terminar, maiores as chances de o condenado não cumprir a pena. Não obstante, se a estrutura atual do nosso sistema de justiça permite a demora excessiva, a culpa não é do jurisdicionado. A procedência das ADCs 43 e 44 manterá o mandamento constitucional em vigência e, ainda, trará segurança jurídica ao processo penal.
*João Paulo Martinelli é doutor em Direito Penal (USP). Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito do IDP-São Paulo
