O artigo 79 da referida Lei nº 9.504/97 já dizia que "o financiamento das campanhas eleitorais com recursos públicos será disciplinado em lei específica". Como se nota, a lei específica referida no dispositivo citado mostrou-se somente em 2017, através da Lei nº 13.487, o que se deve a extrema dificuldade de aprovação dessa delicada matéria, por envolver dinheiro público.
Especula-se que nas eleições de 2018, o valor do dinheiro público das dotações orçamentárias da União que serão canalizados ao FEFC ultrapassará a quantia de um bilhão e setecentos mil reais.
Registre-se que parte dos recursos do Fundo Partidário que ainda está mantido na legislação vigente é composto de recursos públicos, v.g., dotações orçamentárias da União, conforme artigo 38, inciso IV da Lei nº 9.096/95.
Assim, para o FEFC, o Tesouro Nacional deposita os recursos no Banco do Brasil sob o controle inicial do Tribunal Superior Eleitoral, sendo que os partidos políticos recebem o dinheiro após definição dos critérios de distribuição que, aliás, são aprovados por maioria absoluta dos membros do órgão de direção executiva nacional de cada partido.
Trata-se de uma regra confusa instituída pela legislação alteradora, mas que prioriza a decisão partidária coletiva restrita, considerando que somente integrantes da direção executiva é que aprovariam os critérios definidos.
Para que o candidato tenha acesso a quantia parcial do dinheiro do FEFC, segundo versa o §2º do artigo 16-D da Lei nº 9.504/97, deverá fazer um requerimento por escrito ao órgão partidário; portanto, a direção executiva baseada em regra que certamente constará do estatuto partidário poderá deferir ou não o pleito formulado pelo candidato.
Os candidatos ficam, então, submetidos aos puros critérios da minoria de direção partidária, o que ensejará evidente violação ao princípio da isonomia, no que concerne aos candidatos que concorrem pela mesma legenda. Por outro lado, nada foi dito em relação ao candidato que não almeja receber recursos públicos em sua campanha, o que nos leva ao entendimento de que a recusa será considerada quando da ausência de simples manifestação.
A legislação é omissa quanto ao candidato receber ou não recursos do FEFC, por exemplo, se em eleições pretéritas o mesmo teve suas contas rejeitadas e pendentes de regularização ou nos casos de, simplesmente, o partido abrir mão desse sistema de financiamento público, como ocorre com o Partido Novo.
Da mesma forma persiste a omissão legislativa, no que tange ao direito do partido político receber o dinheiro público, quando as contas partidárias forem reprovadas ou não prestadas, na forma das normas sobre prestação de contas partidárias.
Desse modo, o artigo 48 da Resolução TSE nº 23.464/2015 consagra que a falta de prestação de contas implica na proibição de recebimento de recursos oriundos do Fundo Partidário, enquanto não regularizada a situação omissiva. E o artigo 49, do mesmo diploma legal, trata da desaprovação das contas que implicará na sanção de devolução da importância acrescida de multa de 20% (vinte por cento), obstáculos que não foram observados pela nova legislação.
Assim sendo, transfere-se ao Egrégio Tribunal Superior Eleitoral a missão de regulamentar essas questões relacionadas ao FEFC, de forma similar ao dinheiro proveniente do Fundo Partidário, pois, além de tudo, ambos são recursos que possuem natureza pública.
É resoluta a elevação do financiamento público para as agremiações partidárias, sem uma exata previsão pródroma da verba pública. O artigo 16-C, no seu inciso II, v.g., indica que 30% (trinta por cento) do FEFC possui a origem em recursos de reserva específica, nos termos do inciso II, do § 3º do art. 12 da Lei nº 13.473/2017, ou seja, trata-se de uma lei específica de execução orçamentária de 2018, com base na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e no artigo 165, §2º da Carta Magna, verbo ad verbum: "(...) § 3o O Projeto de Lei Orçamentária de 2018 conterá reservas específicas para atendimento de: (...) II - programações decorrentes de emendas de bancada estadual de execução obrigatória e de despesas necessárias ao custeio de campanhas eleitorais".
Retiram-se, assim, recursos que seriam destinados, exclusivamente, as emendas de bancada parlamentar para o financiamento de campanhas eleitorais, ou seja, 1/3 (um terço) dos aludidos recursos não mais serão destinados à educação, saúde e outros importantes setores do desenvolvimento econômico e social, geralmente destinados aos Municípios.
O problema que se põe, nesse ponto, é o risco evidente do desvio ilícito dos recursos públicos nas campanhas eleitorais e o privilégio de serem gastos por um número seleto de candidatos, quando a direção partidária poderá indeferir o requerimento do acesso ao recurso, conforme previsto no §2º do art. 16-D da Lei nº 9.504/97, privilegiando uns em detrimento de outros candidatos dentro da mesma legenda.
Deveras, a solução da disjuntiva entre a previsão legal e o poder discricionário da direção partidária que analisará o repasse de parte da quantia para determinado candidato acabará ultrapassando a eventual regulamentação interna corporis que será adotada pelas legendas.
Não se pode olvidar que os partidos políticos continuarão recebendo recursos públicos do Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos (Fundo Partidário), conforme artigo 38 da Lei nº 9.096/95, que não foi revogado pelas Leis nº. 13.487 e 13.488, de 2017, em especial pela análise da minuta da Resolução do TSE, que tratará do tema para as próximas eleições, que traz a possibilidade expressa do uso deste junto com o FEFC nas próximas campanhas. Assim, subsistem dois sistemas públicos de financiamento partidário e eleitoral.
Desse modo, no nosso entender, em regra, subsiste uma duplicidade de "financiamento público" para as campanhas eleitorais, considerando os recursos do FEFC e do Fundo Partidário, uma vez que, por exemplo, o artigo 38 da Lei nº 9.096/95, especialmente, em seu §5º, que não foi revogado, prevê que em ano eleitoral os partidos podem aplicar e distribuir recursos pelas diversas eleições.
Portanto, em tese, até que sobrevenha a regulamentação da legislação pelo TSE, os partidos políticos continuam podendo aplicar nas campanhas eleitorais os recursos do Fundo Partidário, pois está mantido o artigo 44 da Lei dos Partidos Políticos, sujeitando-se a prestação de contas na forma legal.
Os recursos do FEFC, segundo previsão do §11º do artigo 16-C, da Lei nº 9.504/97 (incluído pela Lei nº 13.487, de 2017), quando não utilizado, deverá ser devolvido ao Tesouro Nacional, integralmente, quando da prestação de contas de campanhas eleitorais, sob pena de possível caracterização do crime de apropriação indébita eleitoral, previsto no art. 354-A do Código Eleitoral (recentemente incluído pelo art. 3º da Lei nº 14.488, de 2017).
Acresça-se que, segundo o artigo 3º, caput, da Lei nº 13.487/2017, entre outros, o valor que será definido pelo TSE para o FEFC, nos termos do inciso I, do artigo 16-C, da Lei das Eleições, é a soma das compensações fiscais que as emissoras de rádio e televisão recebem pela divulgação da propaganda partidária.
Registre-se ainda que a propaganda política partidária não será mais veiculada a partir de 1º de janeiro de 2018, considerando que a Lei nº 13.487/2017, em razão do artigo 5º, revogou expressamente os artigos 45 até 49 da Lei nº 9.096/95, que tratavam dessa modalidade de propaganda.
Impende ainda frisar que os recursos do FEFC, segundo critérios definidos pela Lei nº 13.488/17 e elencados no artigo 16-D da Lei nº 9.504/97, são divididos, curiosamente, em proporções que violam uma tradição da divisão do Fundo Partidário, porque considera, por exemplo, o percentual de 15% (quinze por cento) de representantes do Senado Federal.
Nesse aspecto, restará evidente uma quebra com a proporção dos representantes da Câmara dos Deputados, até porque o número de representantes do Senado Federal jamais serviu de parâmetro para se calcular valores do fundo partidário e do tempo de rádio e televisão, critério esse que terá, possivelmente, sua constitucionalidade questionada.
Como dito, a inovação não se afigura simétrica e está inserida no âmbito de resoluta inconstitucionalidade, por afastar o parâmetro da isonomia, ou "igualdade de chances" na representação popular como fiel critério democrático, pois é a efetiva representação do partido político na Câmara dos Deputados, com base no resultado das eleições, que deve ser considerada, garantindo-se, assim, um grau razoável de igualdade política e financeira.
Nesse sentido, temos que a nossa Carta Magna, no §3º do art. 17, assegura aos partidos políticos o acesso aos recursos do fundo partidário e, ratificado pelo teor da Emenda Constitucional nº 97/2017, utiliza como critério apenas o número de Deputados Federais, ou seja, na Câmara dos Deputados.
Como se nota, a norma constitucional eleitoral (EC nº 97/17), em momento algum incluiu o Egrégio Senado Federal na graduação da cláusula de barreira. Vê-se, portanto, a evidente inconstitucionalidade material do inciso IV do artigo 16-D da Lei nº 9.504/97 (incluído pela Lei nº 13.488, de 2017), até porque não é razoável o percentual de 15% (quinze por cento) para os partidos políticos, em razão do maior número de senadores, ainda considerando as legendas dos atuais titulares, conforme parte final da norma legal aduzida.
Inferem-se, assim, aspectos relevantes para se concluir pela inconstitucionalidade do artigo 16-D da Lei das Eleições, no que tange ao critério da divisão dos valores, bem como no que se refere a inclusão dos Senadores para fins de divisão percentual do (FEFC), a saber:
i. a Carta Magna apenas considera para o acesso aos recursos do Fundo Partidário e, do mesmo modo, como requisito para alcance da cláusula de barreira, o número de representantes partidários da Câmara de Deputados. Trata-se de escora constitucional que assegura a maior participação popular, valorizando-se a soberania pelo sufrágio nos representantes do povo eleitos pelo sistema proporcional, em cada Estado e no Distrito Federal, sendo os lugares a preencher estabelecidos pela Lei Complementar nº 78, de 30/12/1993 e em referência ao artigo 45, §3º da Carta Fundamental. Deveras, a Câmara dos Deputados é um verdadeiro panorama da sociedade brasileira de eleitores;
ii. a prévia previsão do número de deputados e senadores, consideradas as legendas dos titulares atuais do mandato eletivo, quando da publicação da Lei nº 13.488, de 6 de outubro de 2017, ou seja, quando todos já sabem de antemão quantos membros cada partido possui para fins do rateio do percentual elencado evidencia lesão ao princípio da isonomia em relação ao futuro das próximas eleições de 2018 (eleições estaduais e federais);
iii. a divisão dos recursos do FEFC afasta-se ainda mais dos princípios fundamentais do pluralismo político e da igualdade (artigos 1º, inciso V e 5º caput da Carta Política), na medida que atribui o percentual de 15% (quinze por cento) dos recursos ao partido político que tenha número de representantes no Senado Federal.
iv. O inciso II, do artigo 16-D, da Lei nº 9.504/97 traz uma dúvida de como se dará a sua divisão, uma vez que a previsão é de que o FEFC será dividido em "35% (trinta e cinco por cento), entre os partidos que tenham pelo menos um representante na Câmara dos Deputados, na proporção do percentual de votos por eles obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados", uma vez que não ficou claro que esse percentual será dividido entre os parlamentares considerando o partido pelos quais foram eleitos, independente da atual representação, ou se dependerá do partido ter representação atual na Câmara dos Deputados, o que vai contra a previsão constante da divisão do Fundo Partidário, bem como, se o entendimento for a segunda opção, cria um dupla divisão, levando-se em conta a previsão constante do inciso III, o que a torna totalmente desproporcional;
v. a Lei dos Partidos Políticos, no seu artigo 41-A, incisos I e II, trata do critério de distribuição dos recursos do fundo partidário de modo totalmente diverso do previsto para o FEFC, sendo 5% (cinco por cento), em partes iguais, para todos os partidos, e 95% (noventa e cinco por cento), distribuídos na proporção dos votos obtidos para a Câmara dos Deputados na eleição, o que torna o sistema totalmente contraditório e incoerente;
vi. a divisão de recursos para o financiamento eleitoral deve atender ao princípio do pluralismo político, com previsão no artigo 1º, inciso V, da Lei Fundamental, e que se encontra sempre vinculado ao princípio da isonomia ("igualdade de chances"), acolhendo-se uma maior oportunidade aos futuros candidatos de participarem democraticamente da disputa eleitoral, o que, verificado os critério adotados para divisão do FEFC, quando da análise da cláusula de barreira, trazida pela EC 97/17, acaba gerando um duplo obstáculo para que os partidos possam buscar alcançar os percentuais exigidos;
vii. o artigo 4º da Lei 13.488/2017, condiciona a distribuição dos recursos do FEFC nas eleições de 2018 com lastro no número de representantes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, apurado em 28 de agosto de 2017, em relação às eleições de 2018. Vê-se, portanto, a violação ao princípio da igualdade de oportunidades ou chances nas eleições, pois com a aprovação da Lei nº 13.488/2017, já se encontrava previamente ajustada uma divisão de recursos, quando o correto é ter por base a legislatura seguinte às eleições, o que, aliás, é o parâmetro temporal para o acesso aos recursos do Fundo Partidário e do tempo de rádio e televisão, nos termos do artigo 3º, incisos I, II e III da Emenda Constitucional nº 97/2017;
viii. o pluripartidarismo consagrado na Carta Política, princípio fundamental, artigo 1º, inciso V, enseja sempre a heterogeneidade, a diversidade de ideias e programas, razão pela qual necessário se faz a garantia da isonomia na divisão do Fundo Especial, uma vez que o cidadão por meio do sufrágio pode melhor se expressar e obter o amplo direito de escolha na representação política;
ix. parte do recursos do FEFC, segundo previsão do artigo 16-C, inciso I, da Lei nº 9.504/97 (inclusão da Lei nº 13.487/17), serão obtidos pela matemática instituída no artigo 3º dessa lei alteradora, ou seja, terá uma equivalência "(...) à somatória da compensação fiscal que as emissoras de rádio e televisão receberam pela divulgação da propaganda partidária efetuada no ano da publicação desta Lei e no ano imediatamente anterior, o que, além de todas as incoerências, pode elevar o valor do FEFC para além dos 2 bilhões;
No que tange a esse aspecto das compensações, cumpre enfatizar que esta permanecerá intacta em relação a divulgação da propaganda política eleitoral prevista no artigo 99 da Lei nº 9.504/97, portanto, a somatória referida no artigo 3º da Lei nº 13.487/17 refere-se ao conjunto da veiculação da propaganda política partidária, considerando a revogação dessa modalidade de propaganda, nos termos constante do artigo 5º da norma acima citada.
A compensação fiscal pela cedência do horário "gratuito" nas emissoras de rádio e televisão sempre foi muito questionada, pois num primeiro plano a veiculação deveria ser gratuita, considerando que essas emissoras usufruem de concessões do poder público. Por outra, é possível verificar uma inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa reservada ao Presidente da República, quando a Lei nº 13.487/17, no artigo 3º, prevê que os recursos oriundos da compensação fiscal da propaganda partidária pelas emissoras de rádio e televisão podem ser destinadas ao FEFC, ou seja, transferem-se recursos públicos da União Federal para o financiamento das campanhas eleitorais, ingressando o legislador comum na seara tributária e orçamentária, violando o disposto no artigo 61, § 1º, inciso II, alínea "b" da Carta Política.
Essa inconstitucionalidade não se convalesce pela sanção presidencial ao projeto de lei, em razão do vício de nulidade em sua origem. O que temos em termos práticos é que, ao invés da União apenas não efetuar a cobrança do crédito parcial para fins do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) das empresas de rádio e televisão sobre a veiculação do horário gratuito na propaganda partidária, agora terá que destinar recursos públicos equivalentes ao montante dessa 'isenção', que não se sabe, a princípio, qual é o valor que será alcançado e destinado para o FEFC.
Impende observar, ainda, uma evidente renúncia de receita pública tributária e a destinação de despesa nova, o que poderá ensejar a aplicação do artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000).
Como se vê, o Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC), criado pela Lei nº 13.487/17 e complementado pela Lei nº 13.488/17, que trouxe a forma de sua divisão e demais peculiaridades é confuso e traz algumas incongruências com o ordenamento jurídico nacional e até mesmo com o que se tem no direito comparado acerca do financiamento público das campanhas e dos partidos políticos, o que leva a discussão acerca da sua inconstitucionalidade, o que será motivo de intenso debate no Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, seja no que tange a forma de abastecimento, seja no que tange a forma da divisão, uma vez que ofende diretamente a isonomia (igualdade de chances), a proporcionalidade, pois traz uma diferenciação maléfica entre as legendas, seguindo na contramão do que se espera do regime republicado e democrático.
*Karina Kufa, advogada e coordenadora do curso de Direito Eleitoral da Faculdade de Direito do IDP-São Paulo
*Amilton Kufa, advogado atuante nas áreas do Direito Eleitoral e Administrativo
*Marcos Ramayana, procurador de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
