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“Corrupção subverte valores da ética social”, alerta procuradora

Mateus Coutinho

domingo 09/03/14 06:00

Karen Kahn* pede urgência na regulamentação das formas de responsabilização civil, administrativa e penal de autoridades

A edição da Lei 12.846/2013, a chamada Lei Anticorrupção, trouxe à luz o reconhecimento, por parte do Estado brasileiro, da necessidade de um enfrentamento compartilhado na luta contra a corrupção, como um mal transnacional endêmico, que, há séculos, subverte os valores da ética social, empresarial e da moralidade pública, inclusive em nível internacional, contaminando a cultura e os hábitos de nossa sociedade, permeando seus diversos segmentos, além de sua estreita vinculação com outras formas de delinquência, em especial, o crime organizado, fraudes à licitação, delitos econômicos e lavagem de dinheiro.

Fomentaram essa iniciativa as recentes manifestações populares, ao lado da forte cobrança de organismos internacionais, quanto à necessidade de adoção de medidas mais rigorosas, pelo legislador brasileiro, para coibir práticas que lesionam a Administração e o patrimônio públicos.

Com efeito, a nova lei trouxe para o ordenamento jurídico pátrio instrumentos legais importantes para o combate preventivo e repressivo daqueles ilícitos, desta feita, alargando o universo de seus sujeitos ativos. Nesta linha, determinou a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas nacionais e estrangeiras, com sede ou filial no território brasileiro, constituídas de direito ou de fato, como autoras ou partícipes de tais infrações, após submetidas ao devido processo legal administrativo e judicial, que condicionará a aplicação das sanções de natureza administrativa e civil.

Esta responsabilidade – e que independe da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes – decorre, especialmente, da prática de infrações, como corrupção, concussão, fraudes licitatórias, seu financiamento, utilização de interpostas pessoas, bem como ocultação de seus beneficiários.

Observa-se que, até sua edição, pessoas jurídicas vinham sendo utilizadas como um anteparo ou escudo jurídico para encobrirem condutas pessoais de seus prepostos, blindando-os de ações fiscalizatórias e persecutórias, em especial, por meio de estratégias e artifícios societários, que dificultavam a sua identificação e responsabilização individual, restando, muitas vezes, o ato ilícito sem a devida punição, em particular, a corrupção e a concussão.

Instituiu, assim, o legislador novos meios para debelar ‘atos de empresas’ arraigados à prática inescrupulosa do “molhar as mãos” de agentes públicos, obtendo, em contrapartida concomitante ou futura, vantagens ilícitas nos atos negociais e contratos com a Administração Pública. Em paralelo, buscou estreita parceria com tais agentes econômicos, como protagonistas, beneficiários diretos ou indiretos dessas condutas, à frente de quem as controla, e ainda que aleguem desconhecimento dos atos de seus administradores.

De outro lado, atento à necessidade de flexibilização da regra da responsabilidade objetiva, previu a nova lei a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica da empresa envolvida e a responsabilização pessoal de seus administradores (reproduzindo regra do direito civil) – mediante a comprovação de sua culpabilidade – se evidenciado restar, durante o processo administrativo, que a utilização da pessoa jurídica se deu com abuso da personalidade jurídica (como ‘fachada’), para o encobrimento de prática das infrações previstas na lei (desvio de finalidade) ou para provocar confusão patrimonial.

Atualmente, a pessoa jurídica nacional ou estrangeira que incidir nas infrações legalmente descritas passa a ser alvo de processo administrativo e judicial, que abrange, dentre outras sanções possíveis: o pagamento de multa (de até 20 % do faturamento anual bruto, ou de até 60 milhões de reais), proibição de receber incentivos, empréstimos ou financiamentos do Poder Público, perdimento de bens, suspensão ou interdição parcial de suas atividades ou mesmo sua dissolução, além da proibição de participar em licitação e de com ele contratar, sem prejuízo da obrigação adicional de reparação integral do dano causado ao erário público, como condição, até mesmo, para a reabilitação da empresa.

A instituição, pela Lei 12.486/2013, do chamado compliance, veio de encontro à uma forte demanda social e de órgãos internacionais, para que o Brasil desenvolvesse mecanismos de ordem preventiva contra a corrupção e delitos que lesam a Administração e o patrimônio públicos. O objetivo é demandar uma ação mais transparente por parte das empresas que se relacionam com o Poder Público, incitando-as a criarem, em seu âmbito, formas de controle interno, de segurança e auditoria, com uma disciplina contábil mais rigorosa, consubstanciadas em normas, regulamentos, padrões, políticas de ética empresarial e de lisura nas relações jurídicas, em especial, as contratuais, com a Administração Pública, capazes de levar à prévia detecção e repressão de tais práticas.

O emprego desses mecanismos pode, ainda, influir no balizamento das sanções administrativas ou judiciais que vierem a ser aplicadas à empresa.  Esta previsão, além de imprimir à legislação pátria um conceito muito mais abrangente do combate convencional à corrupção e demais infrações que afetam valores, bens e interesses da Administração Pública, traz, como pedra de toque, a necessidade de um controle social, por meio dos agentes econômicos envolvidos em tais ações, devendo estimular a participação de funcionários da própria empresa, auxiliando-os, tecnicamente, e dentro de sua rotina de trabalho, na identificação e denúncia de atos suspeitos, desvios ou atos que indiquem supostas irregularidades nas relações da empresa com o Poder Público.

O legislador previu o chamado Acordo de Leniência, como forma de ‘colaboração premiada’, mas de perfil civil/administrativo, para empresas envolvidas nas infrações descritas na lei, que venham a cooperar com as investigações, em troca de benefícios de isenção ou redução de algumas sanções, remanescendo, porém, a obrigação de reparação integral do dano.

Tal previsão – e que reproduz algumas das regras do mesmo instituto, desenhado pela Lei 12.529/2011 (que regula as infrações contra a Ordem Econômica) – é fruto dos significativos resultados alcançados, inclusive em nível internacional, na obtenção célere de provas para a comprovação de ilícitos no âmbito das infrações anticoncorrenciais, interferindo, fortemente, no avanço e na qualidade investigações, como são exemplos aquelas empreendidas com relação aos cartéis.

Destaca-se, igualmente, a possibilidade de a própria Administração Pública celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica autora de ilícitos no âmbito das licitações públicas, para fins de isenção ou atenuação das sanções administrativas previstas nos artigos 86 a 88 da Lei 8.666/1993, o que virá facilitar a identificação das fraudes praticadas nesse segmento, inclusive, de cunho criminal, via de regra, de apuração alongada e de prazos prescritivos reduzidos.

É de suma importância, ademais, a célere regulamentação da lei no tocante ao instituto do “compliance” e seus parâmetros de avaliação, bem como quanto às formas de responsabilização civil, administrativa e penal das autoridades públicas que deixem de adotar, de forma culposa ou dolosa, as providências necessárias à apuração das infrações definidas pela Lei 12.846/2013, como forma de se evitar a impunidade da pessoa jurídica envolvida, e mesmo da própria autoridade pública que for omissa quanto a tais iniciativas.

Por fim, é certo que o combate a crimes contra a Administração Pública e a corrupção, em particular, demandam, invariavelmente, a conjugação de esforços dos diversos segmentos da sociedade (no setor privado e público), baseados na criação e fortalecimento dos métodos e práticas de prevenção e repressão a tais delitos, monitoramento e controle das ações e gastos excessivos do Poder Público, regulamentação do financiamento das campanhas eleitorais, bem assim na atuação e reestruturação de uma justiça mais rápida e eficaz, de modo a impedir que suas deficiências se traduzam, ao final dos processos judiciais (civis e penais), em estímulo a novas práticas nessa esfera de ilícitos.

Até aqui, porém, cumprindo o Estado brasileiro com mais um dos importantes compromissos internacionais assumidos, sobretudo, no campo da prevenção das infrações contra a Administração Pública – ainda que não exaustivamente – é inegável concluir-se que a Lei 12.846/2013 e seu novo arcabouço legal se revelam, em nosso ordenamento, como um avanço significativo, frente a outras legislações estrangeiras de reconhecido rigor nesse aspecto, instituindo vetores e instrumentos importantes para propiciarem à sociedade brasileira e, especialmente, ao segmento empresarial que interage com o Poder Público, uma mudança cultural e de condutas, quiçá eficaz na redução da larga impunidade presente na seara de tais infrações.

 

 

Karen Louise Jeanette Kahn* é procuradora da República, oficia no Ministério Público Federal na área de Crimes Financeiros e Lavagem de Valores. Formada em Direito pela Universidade de São Paulo, com mestrado em Justiça Criminal pela State University of New York e coordenadora da Área de Combate a Cartéis na Procuradoria da República em São Paulo