Quem, de qualquer modo - diz o art. 29, caput do Código Penal [CP] -, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Aí está a Teoria Monista [ou Monística ou Unitária] - constante da Parte Geral do Código Penal brasileiro.
Esse tema faz parte da Teoria do Crime [ou Teoria do Delito].
No Código Penal, porém, a Teoria Monística é limitada pelos parágrafos do art. 29:
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
É da combinação dos arts. 13 (1) e 29 do CP que nascem os mais sólidos fundamentos para a articulação, no processo penal de conhecimento, das teses criminais defensivas. Tanto para a criminalidade de gabinete [white collar] - como para a de sangue [ou de rua].
A Teoria Monística Limitada estende os seus efeitos - e a sua eficácia - também para o campo processual penal [art. 41 do CPP]. À medida que impõe ao órgão acusador a necessidade de destrinchar [e de individualizar], na denúncia - sob pena de gravíssima inépcia -, a conduta de cada um dos denunciados. Isso para distinguir, claramente, os institutos da autoria, da coautoria e da participação, em ordem a assegurar, à exaustão, em sede defensiva [mais precisamente na resposta à acusação - art. 396-A, caput, CPP(2)], o pleno exercício do contraditório [ou do fogo cruzado] e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No Supremo Tribunal Federal - STF:
É gravemente inepta a denúncia que, a título de imputação de crimes praticados em concurso de agentes, não descreve nenhum fato capaz de corresponder às figuras de coautoria ou de participação de um dos denunciados(3).
A individualização exata da conduta [comissiva/omissa, dolosa/culposa, art. 13, caput, CP] de cada um dos investigados, portanto, tem de ser feita, pela autoridade policial, a partir da investigação criminal (4). Mediante a apuração da responsabilidade criminal individualizada de cada investigado, indiciado ou não. Daí a ressalva final do art. 29, caput, CP: na medida de sua culpabilidade (5). O vocábulo culpabilidade, aí, significa responsabilidade penal: na medida de sua responsabilidade penal. A resposta penal então tem de ser proporcional à conduta glosada penalmente (6): - a reprovabilidade/censurabilidade da conduta será maior quanto maior for a responsabilidade criminal do agente [ou quanto mais a conduta desse agente contribuir para o alcance do resultado típico]. Por exemplo (7): a pena será agravada para quem promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes, ou executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa [art. 62, I e IV, CP]. A participação banal, em princípio, é atípica. Mas, caso a caso, é a investigação sobre a existência [ou não] do dolo participativo - a vontade livre, consciente, deliberada e incondicional de cooperar/contribuir para a consumação da infração penal - é que responderá a essa questão criminal.
Nesse sentido, o item 25 da Exposição de Motivos 211 do Código Penal [9/5/1983]:
DO CONCURSO DE PESSOAS
25. Ao reformular o Título IV, adotou-se a denominação "Do Concurso de Pessoas", decreto mais abrangentes, já que a co-autoria [sic] não esgota as hipóteses do concursus delinquentium. O Código de 1940 rompeu a tradição originária do Código Criminal do Império, e adotou neste particular a teoria unitária ou monística do Código italiano, como corolário da teoria da equivalência das causas (Exposição de Motivos do Ministro Francisco Campos, item 22). Em completo retorno à experiência passada, curva-se, contundo, o Projeto aos critérios dessa teoria, ao optar, na parte final do artigo 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria de participação. Distinção, aliás, reclamada com eloqüência [sic] pela doutrina, em face de decisões reconhecidamente injustas.
*Alexandre Langaro é advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York
(1) Relação de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
(2) Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
(3) [HC 86.520/SP]
(4) http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/relatorio-policial/
Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. [Código de Processo Penal]
(5) O vocábulo culpabilidade, no art. 59, caput, CP, tem o significado de reprovabilidade.
A culpabilidade - como pressuposto e requisito à imposição da pena - se divide na imputabilidade, na potencial consciência da ilicitude do fato e na exigibilidade de conduta diversa.
Imputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. [CP]
Também nesse sentido: art. 13 da Lei 12.850/2013:
Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados.
Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.
(6) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: [...]." Constituição Federal, grifado por conta]
(7) § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. [CP]
