Tempos recentes evidenciaram práticas antigas no Brasil, em decorrência de investigações dos Ministérios Públicos de fraudes à licitações e formação de cartéis. São ações criminosas extremamente perversas para a economia, que geram bilionários superfaturamentos e consequentemente prejuízo inestimável à população.
Em tempos de dificuldades econômicas, combater seriamente estes crimes tornou-se política criminal indissociável para os órgãos de persecução criminal. As investigações revelaram que as ações criminosas, via de regra, conjugam a prática de dois gêneros de delitos principais: As fraudes às licitações previstas na Lei n° 8.666/93 e os crimes d formação de cartéis, previstos no artigo 4° da Lei n° 9.137/90.
O entendimento majoritário no Brasil é no sentido de que os crimes, de formação de cartel e fraude à licitação previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93 - são formais, não se exigindo a efetiva burla à concorrência, bastando entabulação de acordos visando a fraude à concorrência, ainda que essa, efetivamente, não chegue a termo.
Este também é o entendimento adotado pelos países integrantes da OCDE - Organização para Cooperação do Desenvolvimento Econômico, formado pelos Países mais desenvolvidos de primeiro mundo.
O artigo 4° II, da Lei 8.137/1990, diz que o crime se constitui quando o convênio visa determinado objetivo; e o artigo 90 da Lei n° 8.666/93, diz que o delito se constitui quando o ajuste (entre os agentes) frauda o caráter competitivo da licitação com o objetivo de obter vantagem.
Apesar da clareza dos dispositivos, e da orientação da OCDE, há entendimento isolado diverso no sentido de que:
- a prática prevista no artigo 90 da Lei 8.666/90 se consuma no momento da assinatura do contrato com a Administração Pública, correndo a partir daí prazo prescricional.
- o delito do artigo 4° II da Lei 8.137/90 exige demonstração de domínio do mercado, ocorrência em mercado relevante e demonstração de concentração de poder econômico.
Vejamos então o tema do ponto de vista de interpretação lógica e sistemática:
Análise dos tipos penais
a) Artigo 90 "caput" da Lei n° 8.666/93 (Fraude à Licitação)
b) Artigo 4° II "a", "b" e "c" da Lei n° 8.137/90 (Cartel)
I. Artigo 90 "caput" da Lei n° 8.666/93. Natureza de Crime Permanente.
Crime permanente (formal ou material) é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo segundo a vontade do sujeito ativo do delito. Nesses crimes, a situação ilícita se prolonga no tempo, de modo que o agente tem o domínio sobre o momento consumativo do crime.
Nesse sentido, na doutrina, veja-se MIRABETE: "Crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo"[1]. Também na doutrina estrangeira ROXIN:
"Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido com la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo."[2] E ainda ANTOLISEI: "Si dicono permanenti i reati nei quali il fatto che li costituisce dà luogo ad una situazione dannosa o pericolosa, che protrae nel tempo a causa del perdurare della condotta del soggeto."[3]
Crimes instantâneos de efeitos permanentes são os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. São crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas consequências.
Nos crimes (formais) de natureza permanente, o próprio agente, mediante ação comissiva (não omissão), age para reiterar a prática criminosa. Exs.: Sequestro, fraude à previdência social (enquanto o agente recebe o benefício indevido), porte de arma de fogo, lavagem de dinheiro etc. Nos crimes (formais) instantâneos de efeitos permanentes, o agente age uma só vez (ação ou omissão), e os efeitos se prolongam independentemente da vontade do agente. Exs. Uso de documento falso (art. 304 do CP), Adulteração de sinal identificador (art. 311 do CP), o furto (art. 155, caput, do CP). Veja-se que o agente, aqui, falsifica, adultera, subtrai uma só vez, e os efeitos daquela ação repercutem, por si só, no tempo.
Nos delitos de fraudes à licitação (art. 90 da Lei no 8.666/93)[4], a fraude se repete, por ação dos agentes que dão andamento ao contrato decorrente da licitação fraudada, praticando os respectivos atos. O contrato se prolonga no tempo, tanto quanto os seus efeitos, mas pela conduta de agentes. Tanto é assim que a Administração Pública depende da finalização do contrato para entregar a obra, o bem ou o serviço público e paga, ou melhor, vai pagando por ele, conforme as etapas vão sendo cumpridas. Então, por evidente, os agentes efetivamente praticam atos - agem - e assim têm o domínio de cada ato, do momento da sua finalização, este, o momento consumativo do crime.
Nesse sentido foi a R. decisão do Ministro Rogério Schietti Cruz ao negar liminarmente o reconhecimento de prescrição em caso que tratava do tema:
STJ. Processo HC 402097. Relator(a). Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. Data da Publicação. 12/06/2017. Decisão. HABEAS CORPUS Nº 402.097 - SP (2017/0130082-6). IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. PACIENTE[...]: DECISÃO. [...] estaria sofrendo coação ilegal no seu direito de locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Recurso em Sentido Estrito n. 0026495-43.2014.8.26.0050. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 4º, II, "a", "b" e "c", da Lei n. 8.137/1990, 90, caput e 96, I e V, ambos da Lei n. 8.666/1993, por ter "em conluio com os demais denunciados, formado cartel para fixação de preços artificiais, proposta pro-forma e divisão de mercados nas obras do Projeto Linha 5 do Metrô de São Paulo (Procedimento Licitatório Internacional n. 83578, da CPTM - Companhia Paulista de Trens Metropolitanos)" (fl. 3). Em 31/3/2014, o Juiz de primeiro grau julgou extinta a punibilidade dos denunciados pela ocorrência da prescrição e rejeitou a denúncia. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, havendo o Tribunal de origem dado provimento ao recurso a fim de cassar a decisão de primeiro grau e determinar o prosseguimento do feito. Os impetrantes sustentam a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que é ausente a justa causa para a ação penal, haja vista que os crimes pelos quais "o paciente foi denunciado possuem natureza formal e consumação instantânea, estando, portanto, prescritos à época do oferecimento da denúncia" (fl. 2). Afirmam, ainda, que, mesmo que não reconhecida a prescrição, deve o Juiz de primeiro grau apreciar as demais hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal, sob pena de supressão de instância. Requerem, liminarmente, a suspensão do feito até o julgamento final deste writ. No mérito, pugnam pela declaração da prescrição dos crimes imputados na denúncia e o consequente trancamento do processo penal por ausência de condição da ação. Subsidiariamente, postulam "a determinação de remessa dos autos ao juiz de primeiro grau para que reaprecie as demais condições da ação e pressupostos processuais" (fl. 14). Decido. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não identifico manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. O Tribunal de origem destacou que "prematura a rejeição da inicial acusatória diante da plausibilidade dos argumentos apresentados". Isso porque, para a Corte estadual, tratando-se de crimes permanentes, "cuja consumação de prolonga no tempo, configura-se legítima a instauração do processo". Salienta, ainda, que "a cada pagamento efetuado e a cada aditamento ou renovação contratual, os crimes se perpetuam, pois não seria lógico pensar que o contrato derivado de formação de cartel e assinado mediante fraude à licitação teria cumprimento lícito" (fl. 1.411). Assim, o pretendido reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva se confunde com o próprio mérito do writ, razão pela qual deve ser analisado em momento oportuno pelo órgão colegiado, quando serão minuciosamente examinados os fundamentos embasadores da pretensão. Quanto ao pleito de que o Juiz de primeiro grau analise das demais condições da ação e pressupostos processuais, observo que ao proferir decisão em embargos declaratórios, o Tribunal de origem ressaltou que "no tocante à determinação de regular seguimento do processo, restou clara a necessidade de análise pelo d. Magistrado a quo dos demais requisitos para rejeição ou recebimento da denúncia o que se dá, por óbvio, somente em relação aos delitos em que não foi mantido o reconhecimento da prescrição por este Tribunal" (fl. 1.460). Logo, não há, em princípio, plausibilidade jurídica do direito tido por violado. À vista do exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal coator e ao Juízo de primeiro grau, via malote digital. Depois, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 05 de junho de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. (grifamos).
E este raciocínio também é acompanhado pela jurisprudência do STF:
STF: EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE VERSUS CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. SÚMULA 711. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação (art. 48 da Lei 9.605/1998), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambiental (art. 38 da Lei Ambiental). A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente. 2. Não houve violação ao princípio da legalidade ou tipicidade, pois a conduta do paciente já era prevista como crime pelo Código Florestal, anterior à Lei no 9.605/98. Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente legítima, nos termos da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal. 3. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que cessa a permanência. Prescrição não consumada. 4. Recurso desprovido (RHC no 83.437/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.04.2008). (Grifamos)
Na mesma esteira devem seguir os similares crimes de fraudes à licitação. Estes são de outra espécie, catalogados pela Lei como "crimes contra a administração pública", normatizando, a Lei, as "licitações e contratos da Administração Pública". Lei no 8.666/93.
Nestas formas de delitos, os núcleos são:
No artigo 90, caput: [...] "fraudar" ou "frustrar" - mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente -, o caráter competitivo do procedimento licitatório [...]"
Assim, o agente que, de qualquer forma, frauda/frustra o caráter competitivo do procedimento licitatório - em prejuízo da Fazenda Pública, reitera a prática do delito cada vez que o contrato, decorrente da fraude, é renovado; entendendo-se aí, mediante os famosos aditivos ou aditamentos, ou esteja em vigência, dependendo de entrega o bem e/ou do serviço. Isto porque a Fazenda Pública, cuja licitação foi violada criminosamente, estende os efeitos daquele contrato com os agentes. Considere-se que a Fazenda Pública foi enganada com a licitação fraudulenta na assinatura do contrato; mas continua sendo enganada nos posteriores atos decorrentes daquele contrato, especialmente em face da efetivação e do cumprimento dos aditamentos. A Fazenda pública continua pagando por um contrato fraudulento, então o crime se perpetua até o seu termo. A relação entre os agentes e a Fazenda Pública sofre relação de continuidade, sempre mediante novas ações daqueles. O crime é, por assim dizer, reiterado a cada termo do contrato, com seu cumprimento.
A lógica interpretativa é ainda mais clara quando se analisa a sistemática da própria Lei no 8.666/93 - em seu artigo 58, que estabelece a relação de continuidade na relação jurídica entre a Administração Pública e o contratado, podendo aquela aplicar sanções pela inexecução:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...]
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; (grifamos)
Durante a execução do contrato e também por ocasião dos aditamentos, se efetivam pagamentos. Então, é conclusivo que os "efeitos" daquela ação fraudulenta também se irradiaram em caráter "permanente", sendo efetivamente reiterados pela ação dos agentes. Não há consumação do delito em um único momento, porque os seus efeitos se irradiam até a entrega do objeto.
Não pode ser adotado o entendimento isolado de que este delito de fraude à licitação (artigo 90 da Lei 8.666/0), se consuma com a assinatura do contrato administrativo, para a partir de então começar a correr o prazo prescricional. Este é o entendimento doutrinário e majoritário no TJ/SP no sentido de que se trata de crime permanente, que se renova, se protrai no tempo, conforme novas ações criminosas são praticadas, mesmo em sede de cumprimento do contrato, e com respectivos pagamentos. Nestas condições, o crime estará perfeitamente consumado somente com o fim do cumprimento do contrato, fixando-se aí o termo inicial da prescrição.
Nos crimes de fraudes à licitação desta espécie, o agente vai reiterando a execução do crime no decurso do tempo - execução do contrato administrativo. Esta é a questão chave da diferenciação. Se a execução vai sendo reiterada, a consumação vai sendo renovada, assumindo nova data a cada conduta de "cumprimento" do contrato, recebendo parcelas de pagamentos; vale dizer, assumindo novo termo prescricional.
Veja-se, a propósito, importantes e recentes decisões do TJ/SP, a respeito do termo inicial da prescrição em crime de fraude à licitação:
Processo: 2055547-06.2014.8.26.0000. Mandado de Segurança. Área: Criminal. Assunto: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes da Lei de licitações. Origem: Comarca de São Paulo/Foro Central Criminal Barra Funda/7a Vara Criminal. Números de origem: 0026495- 43.2014.8.26.0050. Distribuição: 2a Câmara de Direito Criminal. Relator: ALEX ZILENOVSKI
"O crime de Cartel só se inicia neste momento, perpetuando-se, todavia, pela vontade dos agentes, a cada reunião, a cada acordo, ajuste, convênio e/ou aliança. Perpetua-se, depois, em caso de adjudicação do contrato, do objeto da licitação, em solução de continuidade, pois todos os inúmeros atos decorrentes do contrato só se realizaram pelos agentes das empresas consorciadas porque formaram o Cartel. Os integrantes do Cartel, então, estendem os seus tentáculos para toda a execução do contrato continuando a irradiar seus efeitos". Ressalta, no tocante aos delitos de fraude à licitação, que "[...] o agente que, de qualquer forma (também mediante a prática de cartel) frauda/frustra o caráter competitivo do procedimento licitatório em prejuízo da Fazenda Pública, reiterando a prática do delito cada vez que o contrato (decorrente da fraude) é renovado, entendendo-se aí, mediante os famosos aditivos ou aditamentos. Isto porque a Fazenda Pública, cuja licitação foi violada criminosamente, estende os efeitos daquele contrato com os agentes. Considere-se que a Fazenda Pública foi enganada com a licitação fraudulenta na assinatura do contrato; mas continua sendo enganada nos posteriores atos decorrentes daquele contrato, especialmente em face da efetivação e do cumprimento dos aditamentos. A relação entre os agentes e a Fazenda Pública sofre relação de continuidade, sempre mediante novas ações daqueles. O crime é, por assim dizer, reiterado a cada termo do contrato, com seu cumprimento". Acrescenta, corretamente, que "[...] nos delitos de fraude imputados na Denúncia, a fraude se repete, por ação dos agentes que dão andamento ao contato decorrente da licitação, praticando os respectivos atos. O contrato se prolonga no tempo, tanto quanto os seus efeitos, mas pela conduta de agentes. Tanto é assim que a Administração Pública depende da finalização do contrato para entregar a obra, o bem ou o serviço público e paga, ou melhor, vai pagando por ele, conforme as etapas vão sendo cumpridas. Então, por evidente, os agentes efetivamente praticam atos agem e assim têm o domínio de cada ato, do momento da sua finalização, este, o momento consumativo do crime. Nesta esteira de raciocínio, nos crimes de Cartel e de fraudes à licitação, o agente vai reiterando a execução do crime no decurso do tempo execução do contrato administrativo. Esta é a questão chave da diferenciação. Se a execução vai sendo reiterada, a consumação vai sendo renovada, assumindo nova data a cada conduta de cumprimento do contrato, recebendo parcelas de pagamentos; vale dizer, assumindo novo termo prescricional". Posto isto, com as vênias do Ilustre Juízo Impetrado, presentes os requisitos previstos no art. 41 da Lei Adjetiva, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR para cassar a r. Decisão, ora impugnada, nos termos da Súmula 709, do C. Supremo Tribunal Federal [...]. São Paulo, 09 de abril de 2014. ALEX ZILENOVSKI - Relator. (grifamos)
ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança no 2066168-62.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 30a VARA CRIMINAL DA CAPITAL. ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por votação unânime, concederam a segurança, nos termos do v. acórdão. Com declaração de voto convergente do E. 2o Juiz, Des. Luis Soares de Mello", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EUVALDO CHAIB (Presidente) e LUIS SOARES DE MELLO. São Paulo, 5 de agosto de 2014. Edison Brandão RELATOR. Mandado de Segurança no 2066168- 62.2014.8.26.0000 Impetrante: MINISTÉRIO PÚBLICO. Impetrado: Juiz de Direito da 30a Vara Criminal da Comarca da Capital. MANDADO DE SEGURANÇA. [...] Como é sabido, destinando-se o mesmo a buscar contratos administrativos, na esmagadora maioria, são contratos de trato sucessivo com a administração, de modo que, enquanto tais contratos ativos estiverem vigentes, ainda, estarão, em tese, sendo perpetrados atos do mesmo "cartel", sendo dessa forma, crime de natureza permanente. Para fins de recebimento da denúncia, dever-se-ia, portanto, estar demonstrado o final de tal conduta, vale dizer, que todos os atos, arquitetados ou abrangidos pelo cartel tivessem já cessado, exame este que sequer foi feito. Frise-se mais uma vez que, os contratos de trato sucessivo, por si só, continuam gerando efeitos criminosos, quando assim são desde sua origem, posto que, além da "formação de cartel", existe de forma autônoma a prática de outros crimes, estes por vezes instantâneos de efeitos permanentes. Neste particular, em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado. Tal fato é notório em contrato moderno que ultrapassa décadas em sua validade, sendo impossível que se imagine prescrita a conduta criminosa, quando em exemplo, agentes do crime, continuam reiteradamente a se apoderar criminosamente de verbas do erário. Aceitar-se tal entendimento, levaria a conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da Administração, o que evidentemente não ocorre.[...]. Diante disso, é de se concluir que há direito líquido e certo a ser amparado, porque há plausibilidade do direito alegado pelo impetrante, e presente o perigo na demora do provimento final do recurso em sentido estrito interposto nos autos da ação originária, assim é de se conferir, nos termos acima mencionados, efeito ativo ao aludido recurso em sentido estrito, com consequente recebimento da denúncia nos termos propostos e determinação do prosseguimento da ação penal. Ante o exposto, CONCEDO a segurança. EDISON BRANDÃO. Relator. Voto no 31.726. Mandado de Segurança no 2066168-62-2014.8.26.0000. Comarca: São Paulo (30a Vara Criminal) Impetrante: Ministério Público.
Impetrado: MM. Juiz de Direito da 30a Vara Criminal da Capital. [...] DECLARAÇÃO DE VOTO. [...] em tese e ao que parece, não incidiria aqui o princípio da especialidade. A exordial retrata, e bem, possível criação de cartel em determinado momento, e, em outro, o cometimento de fraude licitatória, em prejuízo agora da Administração. Para além de serem diversas as objetividades jurídicas (proteção da regularidade da economia e proteção dos interesses da administração pública, no seu aspecto moral e patrimonial, respectivamente) e o sujeito passivo (sociedade e o Estado, respectivamente), diverso também é o dolo dos agentes (fraude ao mercado, como um todo, e fraude à concorrência específica, respectivamente). Tais crimes podem, em tese, coexistir, na medida em que é plenamente possível, em um dado momento, haver acordo, convênio, ajuste ou aliança ao controle do mercado (Lei no 8.137/90), e em outro momento, já formado o cartel, visarem os agentes fraudar determinada concorrência, em prejuízo da Administração. E é exatamente isso o que descreve a denúncia, f. 28/58. Se assim é, existindo, ao menos em tese, dois delitos ambos adequadamente descritos na denúncia, a prescrição, por certo, deve ser analisada de forma individualizada. [...] Mas há mais. Porque em relação ao crime de fraude de licitação (art. 90, caput, da Lei no 8.666/93), também adoto o posicionamento manifestado pelo eminente relator, de se tratar de delito permanente. Especialmente se se considerarem os aditivos ou aditamentos ao contrato original, em que se irradiam os efeitos da ação fraudulenta, renovando-se o prejuízo da Administração e a vantagem indevida do agente criminoso. Acolher-se entendimento contrário, como bem acentuou o eminente relator, "levaria à conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da Administração, o que evidentemente não ocorre". Des. LUIS SOARES DE MELLO NETO. (grifamos)
Análise/Jurisprudência com delitos de natureza semelhante.
Sobre tema equivalente, o de fraude à previdência social, acrescentamos o importante e recente julgado na jurisprudência já assentada no Supremo Tribunal Federal, com voto do Ministro Gilmar Mendes, citando decisão desta mesma 6ª Turma do Egrégio STJ para delito semelhante, e o mestre doutrinador italiano, Francesco Carnelutti, por analogia, a situação jurídica semelhante de crime de fraude contra a Previdência Social:
STF: 13/08/2013 SEGUNDA TURMA HABEAS CORPUS 116.816 RIO GRANDE DO SUL RELATOR: MIN. GILMAR MENDES PACTE.(S): CESÁRIO SILVEIRA DA SILVA IMPTE.(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES): DEFENSOR PÚBLICO GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Habeas corpus. 2. Estelionato. Fraude na percepção de benefício previdenciário mediante uso de documento falso. 3. Crime permanente. Contagem de lapso prescricional a partir da cessação da permanência. Prescrição não configurada. 5. Ordem denegada. [...]
1. O Superior Tribunal de Justiça, em particular a Sexta Turma, entende que o delito de estelionato previdenciário, quando cometido pelo próprio beneficiário, é crime permanente, tendo como termo inicial do prazo prescricional o término do pagamento do benefício indevido (AgRg no REsp no 1.300.607/RJ). (Grifamos)
2. A tese esposada pelo Tribunal a quo consolidou-se em reiterados julgados da Sexta Turma deste Tribunal. [...]
Quanto ao tema, colho trecho do voto proferido no HC 83.252/GO de minha relatoria:
"Neste ponto, cabe trazer algumas considerações doutrinárias acerca das diferenças entre os crimes instantâneo, continuado e permanente, distinção relevante para o tema da prescrição. Ensina Carnelutti que, ao contrário do crime instantâneo, cuja violação do bem jurídico realiza-se em um só instante, ou do crime continuado, que se propaga de forma descontínua pela consumação de vários delitos, o crime permanente está constituído por uma consumação que não se esgota em um único momento, mas que se prolonga e de maneira contínua. Assim, não se poderia dizer que o crime permanente se consuma no momento em que termina a ação ilícita, como também não se poderia afirmar que estaria dividido em uma série de ações separadas, de consumação própria. No crime permanente, a ofensa ao bem jurídico protegido deve durar para que o dano continue a existir (Francesco Carnelutti, Teoria General Del Delito - Ed. Revista de Derecho Privado, 1952, p. 251, in Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, no 8, jun-jul-2001). [...] (grifamos)
Tratando-se de fraude contra a Previdência, semelhantemente, há que se considerar que se o procedimento administrativo destinado à concessão do benefício é instruído com declaração falsa, concluído esse procedimento e iniciado o pagamento do benefício, tem-se no primeiro recebimento indevido o início da fase de consumação. E esta perdura com a reiteração periódica do pagamento das prestações, até que cesse o pagamento indevido (permanência na consumação).
A propósito, registre-se o ensinamento de Assis Toledo, no voto proferido no Recurso Especial no 40.809-SP (DJ de 4.3.94), que bem analisa a questão:
'PENAL. ESTELIONATO. FRAUDE NA PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. Tratando-se de estelionato de rendas mensais, que dura no tempo, há permanência na consumação (delito eventualmente permanente), devendo o termo inicial da prescrição contar-se da cessação da permanência (art. 111, III, do CP). Precedentes. Recurso especial conhecido e provido'. [...] Perfilhando esse entendimento, destaco, ainda, os seguintes julgados: HC 104.880/RJ, Segunda Turma, rel. Min. Ayres Britto, DJe 22.10.2010 e HC 102.774/RS, Segunda Turma, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 7.2.2011. [...]
Indicamos, ainda, nos mesmos termos, os julgamentos do STJ e do TRF, (semelhante de crime de fraude contra a Previdência Social), no qual o agente segue fraudando a Previdência Social pelo tempo, assim julgado:
STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS RHC 30.199 PE 2011/0094037-0 (STJ) Data de publicação: 08/05/2013
Ementa: DE EFEITOS PERMANENTES. DELITO PERMANENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. O estelionato contra a Previdência Social praticado pelo beneficiário é crime permanente, razão pela qual o termo inicial do prazo prescricional se dá com a cessação do recebimento do benefício indevido. (grifamos)
TRF-2 - RSE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 200851018174562 (TRF-2)
Data de publicação: 21/06/2011
Ementa: PENAL - PROCESSO PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ARTIGO 581, INCISO I DO CPP - DENÚNCIA REJEITADA - ART. 171, § 3o - CRIME PERMANENTE - PRECEDENTE DO STF - CONSUMAÇÃO DO DELITO COM A CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA - ART. 111, III, DO CP - PRIMEIRA SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA - EXTINTA A PUNIBILIDADE. I - Hipótese em que o Juiz singular rejeita a denúncia verificando a prescrição da pretensão punitiva por considerar o crime em questão instantâneo de efeitos permanentes. II - Estelionato previdenciário em relação ao beneficiário é crime permanente, posição externada pelo STF, visto que o tipo penal caracteriza-se pelo fato de manter em erro a autarquia previdenciária, o que pode ser modificado a qualquer tempo, dependendo apenas da vontade do agente. III - O termo inicial de fluência do prazo prescricional é a data em que cessa a permanência, que coincide com o momento em que a Autarquia deixa de ser mantida em erro, na primeira suspensão do benefício, o que no caso se deu em abril de 2005. IV - Incidência do art. 115 do CP. Prazo prescricional reduzido pela metade. Punibilidade extinta. V - Recurso desprovido. Sentença confirmada. (grifamos)
TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 7.135 MG 0007135-91.2007.4.01.3803 (TRF-1)
Data de publicação: 03/09/2010
Ementa: EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME AMBIENTAL. LEI No 9.605 /98, ART. 48. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
1. "Crimes instantâneos são os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, como diz a doutrina. [...] Nesses crimes, a situação ilícita criada pelo agente se prolonga no tempo. [...] O crime permanente se caracteriza pela circunstância de a consumação poder cessar por vontade do agente. A situação antijurídica perdura até quando queira o sujeito, explicava José Frederico Marques. [...]. Ao lado dos crimes instantâneos e permanentes há os instantâneos de efeitos permanentes. São os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. [...] São crimes instantâneos que se caracterizam pela índole duradoura de suas consequências." (In: Jesus. Damásio E. de. Direito Penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 193-195, v. 1). 2. O crime previsto no art. 48 da Lei no 9.605 /98 é crime permanente (precedentes), não restando configurada, no caso em tela, a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato. 3. Recurso provido. (grifamos)
No caso de Fraude à Previdência Social, da mesma forma que na Fazenda Pública para o caso de fraude à licitação, o Ente público é enganado na primeira vez (do pagamento), mas continua sendo enganado no decurso do tempo. Não fosse assim interpretado, no caso de Fraude à Previdência Social o prazo prescricional começaria a correr logo a partir do primeiro pagamento ilegal, em evidente prejuízo - irreversível - aos cofres públicos.
Ademais, ainda que houvesse interpretação duvidosa a respeito da configuração dos delitos de Cartel e Fraude à Licitação -, e não há - seria mais correta a interpretação mais favorável à Administração Pública, atendendo-se aos princípios da legalidade, da eficiência e principalmente da moralidade, estampados no artigo 37, caput, da Constituição Federal.
Decisões da situação jurídica nos EUA
Nos Estados Unidos é pacífico o entendimento que a infração de bid rigging continua "até que o pagamento final seja recebido em razão do contrato ilegal ou até que ocorra a distribuição final dos lucros ilícitos", conforme United States v. Dynalectric Co., 859 1559, 1565 (11th Cir. 1988). No referido caso, as empresas Paxson Eletric Co., Dynaletric Co. e Fischbach and Moore Inc. se uniram para fraudar os lances da licitação do contrato para prover eletricidade à estação de tratamento de água de Snapfinger em 1979, sendo que até 1985 as partes ainda receberam dinheiro decorrente deste conluio. Por outro lado, apenas em 1986, é que houve denúncia do referido ilícito. A princípio, haveria prescrição quinquenal que impediria a análise deste caso. Todavia, o judiciário norte-americano entendeu que a distribuição dos lucros ilícitos faz parte do conluio de bid rigging, pois depende da vontade dos infratores para que continue ocorrendo a referida distribuição.
"The principles governing the scope of a Sherman Act conspiracy were first enunciated by this Court in United States v. Kissel, 218 U.S. 601 (1910). In that case, the Court explained that a conspiracy is a partnership for criminal purposes that continues until its success or abandonment. Id. at 608, 610; accord Hyde v. United States, 225 U.S. 347, 369 (1912) (a conspiracy continues "until full fruition be secured"). Where there is no abandonment of the goals of the conspiracy, it is the scope of the conspiratorial agreement that determines when the statute of limitations begins to run. Grunewald v. United States, 353 U.S. 391, 397 (1957) In this case, the indictment charged and the evidence showed that the agreement to rig bids included an agreement to divide the profits on the project. The indictment was filed on September 19, 1986. Paxson Electric continued to receive its payments on the Snapfinger Creek project until at least January 1985, and it gave one-half of its anticipated profits to Dynalectric no earlier than 1983. The court of appeals was therefore correct in holding that the five-year statute of limitations did not bar this prosecution." (United States v. Dynalectric Co. - 11th Cir. 1988). (Grifamos)
Aliás, desde 1910, a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que um conluio antitruste permanece até que os objetivos sejam alcançados ou abandonados. (United States v. Kissel, 218 U.S. 601 (1910):
"when the plot contemplates bringing to pass a continuous result that will not continue without the continuous co-operation of the conspirators to keep it up, and there is such continuous co-operation, it is a perversion of natural thought and of natural language to call such continuous co-operation a cinematographic series of distinct conspiracies, rather than to call it a single one. Take the present case A conspiracy to restrain or monopolize trade by improperly excluding a competitor from business contemplates that the conspirators will remain in business, and will continue their combined efforts to drive the competitor out until they succeed. If they do continue such efforts in pursuance of the plan, the conspiracy continues up to the time of abandonment or success. A conspiracy in restraint of trade is different from and more than a contract in restraint of trade. A conspiracy is constituted by an agreement, it is true, but it is the result of the agreement, rather than the agreement itself, just as a partnership, although constituted by a contract, is not the contract, but is a result of it. The contract is instantaneous, the partnership may endure as one and the same partnership for years. A conspiracy is a partnership in criminal purposes. That as such it may have continuation in time is shown by the rule that an overt act of one partner may be the act of all without any new agreement specifically directed to that act". (United States v. Kissel)
II. Descrição e configuração do Crime de Cartel:
No tocante ao delito de Cartel, há entendimento minoritário no sentido de que:
a) "O delito do art. 4° II da Lei 8.137/90 exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado";
b) "Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos ajustados teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência".
II.1 - Contradição: Crime Formal e efetiva implementação do acordo anticompetitivo.
O tipo penal do artigo 4° da Lei 8.137/90 (Cartel) estabelece:
Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (Grifamos)
O delito previsto no artigo 4° II "a", "b" e "c", pela interpretação lógica, é um delito formal, não resta dúvida, tanto assim que o dispositivo refere expressamente o termo "visando" - ou seja, com o objetivo de, ou apenas pretendendo:
- fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas
- controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas
- ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores
Trata-se de criminalizar a conduta de pessoas físicas que tenham, com seus acordos, convênios ou ajustes, em nome das empresas (pessoas jurídicas), fixar preços e/ou quantidades vendidas/produzidas artificialmente; controlar ainda, que regionalmente, o mercado; ou controlar a distribuição - sempre em detrimento da concorrência. Mas veja-se, em nome das empresas que representam, visam... Quem atinge ou pode atingir estes objetivos é a empresa - a pessoa jurídica, e não as pessoas físicas. Elas, as pessoas físicas, não tem capacidade de controlar mercado ou a rede de distribuição. Quem pode conseguir "dominar o mercado" são as pessoas jurídicas e não as pessoas físicas. Que atua em "mercado relevante" são as pessoas jurídicas e não as pessoas físicas.
Ademais, sendo um delito de natureza formal, consuma-se independentemente da obtenção de resultado, ou seja, somente com a realização de acordos e/ou ajustes. Não é preciso, pelos termos da Lei que tais ajustes venham efetivamente ser implementados em uma concorrência. O delito já se consumou.
Não é possível se exigir, portanto, que se descreva na Denúncia que os acordos anticompetitivos caracterizariam a concentração do poder econômico e de que os ajustes têm ou teriam ou deveriam ter sido efetivamente implementados com domínio de mercado. O tipo penal existe para punir as condutas das pessoas físicas - que não têm capacidade de "poder econômico" e "domínio do mercado". Se o delito se consuma independentemente da obtenção do resultado, não é de se considerar necessário que "as tratativas ultrapassem a fase de cogitação" [...], pois a "cogitação" neste caso, já consuma do delito de Cartel. Se os recorrentes de qualquer forma formaram acordo, convênio, ajuste ou aliança, visando fixação artificial de preços, ao controle regionalizado do mercado ou controle da rede de distribuição - o delito já se consumou - desde logo, independentemente dos efetivos resultados.
Serve de analogia em relação à aplicação do dispositivo, o crime de associação criminosa - do artigo 288 caput do Código Penal: Associação Criminosa. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: [...]. Neste caso, semelhantemente ao de formação de cartel, a mera associação, de qualquer forma, independentemente da prática efetiva de crimes, já configura o delito.
II.2: Domínio do Poder Econômico, Mercado Relevante e Concentração de Poder Econômico. Princípio da Igualdade Constitucional.
II.2.1 - Princípio da Igualdade: Constituição Federal, Artigo 5° XX.
A se interpretar que o crime de formação de cartel exige uma caracterização de força econômica, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado relevante para conseguir se comportar de forma independente em relação aos concorrentes; teríamos que concluir que representantes de pequenas empresas sem domínio de mercado e fora de um mercado relevante poderiam, sempre, em qualquer situação e em qualquer momento, se ajustar para formar "acordos, convênios, ajustes ou alianças" para fraudar uma licitação qualquer - que não cometeriam crime. Isso é inaceitável, seja porque a Lei não exige estas circunstâncias como também, especialmente, porque a Lei é igual para todos e deve ser aplicada em relação a todos que pratiquem as condutas nela descritas. Seria dar tratamento objetivamente desigual a concorrentes.
Esta hipótese faria contrariar o Princípio da igualdade Constitucional, prevista no artigo 5° da Constituição Federal - Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos).
Não é possível, portanto, se exigir em uma Denúncia Criminal, aspectos peculiares e incomunicáveis do Direito Administrativo em relação às pessoas jurídicas. Há evidente contradição no fato de se diferenciar, para efeitos penais, representantes (acusados) de grandes empresas e representantes (acusados) de pequenas e médias empresas - sob o prisma de "domínio de mercado" e "concentração de poder econômico" - porque neste caso se chegaria ao entendimento de que os representantes de pequenas e médias empresas, não podem ser processados por prática de crime de cartel, (pois não teriam domínio de mercado) em detrimento da relação de igualdade constitucional em relação aos representantes (acusados) de empresas de grande porte, que dominem o mercado e detenham esse poder econômico.
Em uma Ação Penal, se analisa conduta de pessoas físicas, representantes das pessoas jurídicas. No âmbito administrativo, de infrações administrativas, é que se analisa as condutas das pessoas jurídicas em relação a estes institutos.
Questões relativas à domínio de mercado, existência de mercado relevante e concentração de poder econômico não são exigidas pelo tipo penal para o perfazimento da conduta criminosa, não significam absolutamente nada e não têm nenhuma relevância para a configuração da infração penal (Artigo 4° II da Lei 8.137/90). Podem, eventualmente, ter importância e significado para a apuração de infrações administrativas junto ao CADE, mas não, jamais, na esfera Penal. Isto porque o Direito Penal visa punir as condutas das pessoas físicas - representantes das empresas - que, em nome delas, praticam os delitos. Outra coisa é a conduta da empresa - Pessoa jurídica. Para que elas sejam punidas administrativamente, é possível que seja necessário o enfrentamento destas questões.
Tanto é certo que não importam ao âmbito criminal as questões relativas a domínio de mercado, mercado relevante e concentração de poder econômico, que quando o legislador pretendeu, ele estabeleceu estes requisitos de forma expressa na Lei n° 12.529/11 - prevendo-os como infrações à ordem econômica - no âmbito Administrativo. Esta mesma Lei, que revogou em parte a Lei n° 8.137/90, também poderia ter estabelecido que estas mesmas circunstâncias fossem aplicadas na esfera penal, e não o fez. Não o fez, aliás, muito acertadamente, porque absolutamente inviáveis e incabíveis para a análise de condutas de pessoas físicas.
Uma pessoa física (acusado), repita-se insistentemente, não tem capacidade de dominar o mercado, quem o tem é a pessoa jurídica que ela representa. Uma pessoa física não pode exercer posição dominante, no mercado; quem o pode é a pessoa jurídica que ela representa.
A Lei n° 12.529/11, tratando exclusivamente de infrações administrativas, estabeleceu:
Lei n° 12.529/11. (Lei do CADE) Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (Grifamos)
Como se vê, são institutos que se aplicam às pessoas jurídica, e somente a elas; até porque independentemente de culpa, sob qualquer forma manifestados, ainda que não alcançados - jamais às pessoas físicas, e, portanto, jamais no âmbito da esfera penal.
II.2.2 - Mercado Relevante - PME - Pequenas e Médias Empresas. (SMEs)[5]
De qualquer forma, mesmo para a aplicação no âmbito administrativo, há imensa dificuldade de se definir ou se concretizar entendimento do que seja ou quando uma empresa de pequeno ou médio porte consigam ou não efetivamente intervir em um dito "mercado relevante".
Há, mundo afora, e neste tópico também na OCDE, intensa discussão a respeito do papel de pequenas e médias empresas em um mercado - relevante ou não - sempre para o âmbito administrativo, e não nunca para o penal: Vejamos:
Critérios de classificação para PME (SME)[6]
As Pequenas e Médias Empresas (PMEs/SMEs) não são facilmente identificáveis por critérios claros. As SMEs podem ser ativas em quase todos os mercados e quase todos os setores da economia. As formas de SMEs são, portanto, igualmente diversificadas, que vão de uma empresa de propriedade única a uma empresa com várias centenas de funcionários ou de um fornecedor de especialidades de sucesso e líder internacionalmente conhecido que preenche um nicho de mercado.
Como o termo sugere, as SMEs são distinguidas de outras unidades de negócio, principalmente por critérios de tamanho. Como regra, o tamanho é medido em termos de critérios quantitativos, número de funcionários, volume de negócios, total do balanço, intensidade de capital, intensidade de R&D (Research and Development) ou participação de mercado. Mas as empresas abrangidas pelo termo SMEs não são um grupo homogêneo. Eles incluem empresas de diversas indústrias, comércio, artesanato, manufatura, profissões e empresas agrícolas e florestais, etc.
O número de funcionários, por exemplo, não é necessariamente um indicador muito significativo do tamanho de uma empresa. Em vez disso, depende, nomeadamente, do grau de mecanização de uma indústria ou de uma empresa e da disponibilidade de mão-de-obra qualificada. A categorização de grandes empresas e SMEs por números de rotatividade em indústrias também pode ser enganosa. Por exemplo, o volume de negócios de uma empresa comercial levará a conclusões diferentes sobre o seu tamanho e, muitas vezes, será maior em termos absolutos do que o volume de negócios de uma empresa artesanal.
Na prática, em que se tem que confiar em algum tipo de classificação para muitos propósitos diferentes; certos critérios - como regra, o volume de negócios e o número de funcionários - são combinados. Na Alemanha, como uma classificação aproximada e para uma análise mais aprofundada das áreas problemáticas específicas do tamanho, o Institut für Mittelstandsforschung (SME Research Institute), por exemplo, usa os seguintes critérios a nível nacional:
Institut für Mittelstandforschung:
- Troca de pessoal em DM / p.a.
- Pequenas empresas com menos de 9 anos menos de 1 milhão
- Pequenas e médias empresas 10 - 499 1 a 100 milhões
- Grandes empresas com mais de 500 de mais de 100 milhões
Como a Comissão da UE apontou, uma definição geral de SMEs não é possível, porque o termo é definido de forma diferente, dependendo da indústria e do país em questão.
Para efeitos da aplicação da lei da concorrência, as SMEs não são, em regra, classificadas de acordo com critérios de tamanho absoluto como, por exemplo, volume de negócios e/ou número de funcionários, mas em relação às demais empresas no mercado relevante. Portanto, a estrutura de cada mercado é um fator decisivo.
II.2.3 - Concentração de Poder Econômico:
Questões relativas a Atos de Concentração de poder Econômico, nada têm de identificação com as condutas de prática de Cartel no âmbito criminal, mas também sequer no âmbito Administrativo. De acordo com o artigo 90 da Lei 12.529/2011, os atos de concentração são as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes; as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture entre duas ou mais empresas.[7]
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
Basta analisar a sistemática da Lei n° 12.529/11 para firmar certeza sobre este aspecto:
As questões relativas aos Atos de Concentração, dizem respeito à reunião de Pessoas Jurídicas em fusões e/ou incorporações de modo que passem a ser dominadores do mercado. Estão previstas no Capítulo II. Do processo administrativo no controle de atos de concentração econômica. Seção I. Do Processo Administrativo na Superintendência-Geral, nos artigos 53 a 65.
Já os casos que envolvem as Infrações Administrativas estão previstas no Capítulo III. Do inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e do procedimento preparatório, nos artigos 66 aa 68; e Capítulo IV - Do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos artigos 69 a 83.
Veja-se que o CADE exerce duas formas distintas de Competências que não se comunicam:
As atribuições do Cade[8] são definidas pela Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e complementadas pelo Regimento Interno do Cade - RiCade, aprovado pela Resolução n° 1, de 29 de maio de 2012, e alterações posteriores. A autarquia exerce três funções:
- Preventiva: analisar e posteriormente decidir sobre as fusões, aquisições de controle, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam colocar em risco a livre concorrência.
- Repressiva: investigar, em todo o território nacional, e posteriormente julgar cartéis e outras condutas nocivas à livre concorrência. - Educativa: [...]
Logo, reitera-se que análise de concentração de poder econômico, e domínio de mercado nada têm a ver com o processamento e julgamento de pessoas físicas por prática de Cartéis no âmbito criminal.
III. Fatos Notórios:
Como se vê, estes institutos de Domínio do Poder Econômico, Mercado Relevante e Concentração de Poder Econômico não se aplicam, absolutamente, nos casos criminais.
Todavia, mesmo assim, há casos práticos em que estes fatos são notórios, pela própria atuação das empresas e, fatos notórios, pelos termos da sistemática processual brasileira, não precisam de prova...
Código de Processo Civil:Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; [...]
Estes delitos, de fraudes às licitações e de formação de cartéis, estão entre aqueles que mais sangram os cofres públicos, retirando, em consequência, recursos dos Governos para a assistência básica da população. Precisam ser combatidos com o máximo rigor a partir d interpretação lógica e sistemática da legislação - feita, exatamente, para esse combate rigoroso.
"Nós temos que aprender a enxergar com os olhos da inteligência, sem o que nós tatearemos cegamente. (Johann Wolfgang von Goethe).
1 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 129.
2 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte geral. Madrid: Civitas, 1997, p. 329.
3 ANTOLISEI, Franceso. Manuale di diritto penale. Giuffrè Editore, 1994, p. 240.
4 Como também no caso do 96 da Lei no 8.666/93.
5 OCDE - General Cartel Bans: Criteria for Exemption for SME - Small and Medium-sized Enterprises, 1996. PME - Pequena e Média Empresa.
6 Utilizamos aqui o termo em inglês - SME
7 http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-atos-de-concentracao-economica.
8 http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/copy_of_competencias/capa-interna
*Marcelo Batlouni Mendroni Promotor de Justiça/SP
