O tema do pagamento de doações eleitorais via caixa 2 vem sendo tratado de maneira diferente pelos Tribunais brasileiros: uns entendem que se o doador de alguma forma se beneficiou da doação, então houve corrupção; outros, que para ser corrupção, a ligação doação-vantagem deve ser mais concreta, palpável.
Caso 01: Lula é condenado por corrupção por ter recebido (de novo, não se entra, aqui, na polêmica da propriedade) um triplex da empresa OAS, no valor aproximado de R$ 2,5 milhões de reais. Não há identificação de uma contrapartida específica de Lula para o grupo OAS, porém uma relação promíscua alongada, para se fazer uma síntese.
Caso 02: colaborador da Odebrecht afirma ter dado R$ 10 milhões a cunhado de Alckmin, atendendo a pedido do Governador, como doação eleitoral, via caixa 2. Por ora, entendeu a PGR, e validou o STJ, entende-se tratar-se de crime eleitoral.
Em ambos os casos teria havido uma doação indevida para manter vínculos próximos com políticos, sem que se possa identificar uma contrapartida determinada desses agentes políticos.
A solução do caso 2 me parece a mais indicada. Os delitos de corrupção passiva e ativa, por serem uma exceção à regra geral do artigo 29 do CP, segundo a qual todos aqueles que concorrem a um crime, respondem pelo mesmo crime, podem ser resumidos a um núcleo central: mercadejar atos de ofícios, isto é, quebras de deveres funcionais mediante vantagem indevida.
Traduzindo: se Alberto empunha uma arma em agência bancária para que Bruna subtraia dinheiro do cofre, ambos terão cometido o crime de roubo, muito embora nem Alberto, nem Bruna, tenha, individualmente exercido violência e subtração de bens. Isso decorre do artigo 29 do CP. Na corrupção o legislador quebrou os crimes em dois: art. 317, corrupção passiva, e art. 333, corrupção ativa. Logo, em minha leitura, ambos são lados da mesma moeda, de sorte que no art. 333 incrimina-se a oferta de vantagem, ou sua efetivação, a um funcionário público para que ele venda seu ato de ofício; se ele cede, incorre no artigo 317, que também incrimina o pedido de vantagem pelo funcionário público, ao civil por assim dizer.
Nos casos 1 e 2 não há nenhum ato de ofício individualizado, não estando completo, portanto, o tipo penal. E, em boa dogmática, se não há adequação típica, não há tipicidade e não há crime. Ao menos esse crime (pode ser crime eleitoral).
Voltando aos casos hipotéticos, a solução do caso 1, passa, assim, a ser dogmaticamente errada, conforme minha interpretação dos tipos, mas, fundamentalmente, injusta diante do tratamento dado a todos aqueles que vem sendo tratado como "caso 2", a exemplo do Governador Alckmin.
Bem verdade que o triplex seria de Lula, ao passo que os 10 milhões, da campanha. O fundamental, porém, desses tipos não está no recipiente concreto da vantagem, porém na contrapartida ilícita com violação à Administração Pública.
*Davi Tangerino é doutor em Direito Penal, professor da Uerj e FGV
