Por Fausto Macedo e Julia Affonso
Parecer de 74 páginas, assinado pelos advogados Antonio Cláudio Mariz de Oliveira e Ives Gandra da Silva Martins, afirma que a Operação Lava Jato "distorce" e "desvirtua" a teoria do domínio do fato, usada no Mensalão. Com essa tese, a Procuradoria da República atribui aos maiores empreiteiros do País responsabilidades no esquema de cartel e propinas na Petrobrás que envolve dirigentes de escalão inferior das companhias.
O parecer responde a quatro quesitos da Odebrecht, cujo presidente, Marcelo Bahia Odebrecht, e mais quatro executivos do grupo, foram presos dia 19 de junho, na Operação Erga Omnes, 14.º capítulo da Lava Jato.
Mariz e Ives Gandra são dois expoentes da advocacia, de grande prestígio nos tribunais.
Mariz é advogado penalista e ex-presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil/São Paulo. Ives Gandra é professor emérito do Mackenzie, do qual foi titular de Direito Constitucional, e decano dos ex-presidentes do Instituto dos Advogados de São Paulo.
Para eles, a ordem constitucional 'foi ferida pelas prisões, à luz dis diversos dispositivos men cionados e maculados por sua decretação'.
Mariz e Ives Gandra destacam que, recentemente, o jurista alemão Claus Roxin, criador do domínio do fato, observou que sua teoria "tem sido equivocadamente empregada em crimes empresariais".
"No Brasil, a teoria vem sofrendo um desvirtuamento de conceito que a coloca como antítese de sua real concepção", afirmam os advogados."Em seu nome passou-se a incriminar aqueles que não seriam incriminados caso fosse ela aplicada em sua verdadeira concepção."
Para os advogados "o que se procura com o proposital desvirtuamento conceitual (da teoria do domínio do fato) é atingir aqueles que não dominam o fato, ao contrário o ignoram, mas por alguma razão objetiva deveriam dele ter conhecimento, prevê-lo ou mesmo intuí-lo, segundo tal desvirtuamento".
O parecer sustenta que "é ilegal" a prisão preventiva de Odebrecht e dos outros quatro executivos. O documento diz que as prisões "não se compatibilizam com o princípio de inocência, mas ao contrário o violam flagrantemente, pois se fundam exclusivamente em apreciações de mérito, representando uma antecipação da pena".
A força-tarefa do Ministério Público Federal e a Polícia Federal atribuem a Odebrecht e aos executivos crimes de corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa.
O parecer que responde consulta da Odebrecht diz que "não foi demonstrada por meio de fatos e de condutas a necessidade das prisões, o que lhes retira as características de cautelaridade, razoabilidade e proporcionalidade".
Mariz e Ives Gandra alertam que há diversas formas de tortura. "Uma delas é a tortura moral, esta sofisticadamente imposta aos presos preventivos e a busca de sua confissão premiada leva o Poder Judiciário a mantê-Los encarcerados por tanto tempo quanto necessário para derrubar sua resistência psíquica, sendo a confissão e a delação premiada o caminho para sair das prolongadas prisões decretadas."
Eles argumentam que 'só se considera alguém culpado após uma aprofundada avaliação probatória que passa no mínimo por duas instâncias de julgamento'. "Só posteriormente, quando esgotados os recursos é que se decreta o cerceamento da liberdade e na hipótese de serem inaplicáveis outras medidas alternativas. Prender antes é excepcional. Só se prende para garantir a instrução processual, a ordem pública, a eventual aplicação da lei penal e a ordem econômica, caso haja prova da materialidade e fortes indícios da autoria."
AS RESPOSTAS DOS ADVOGADOS ANTONIO CLÁUDIO MARIZ DE OLIVEIRA E IVES GANDRA DA SILVA MARTINS AOS QUESITOS FORMULADOS PELA ODEBRECHT
"1) São ilegais as prisões decretadas?
Não há nenhuma dúvida quanto à ilegalidade das prisões decretadas, pois as respectivas decisões, como se mostrou, não obedecem aos pressupostos e requisitos da lei.
2) Compatibilizam-se com o princípio da presunção de inocência?
As prisões não se compatibilizam com o princípio da presunção de inocência, mas ao contrário o violam flagrantemente, pois se fundam exclusivamente em apreciações de mérito, representando uma antecipação da pena.
3) Foi demonstrada, por fatos e condutas, a necessidade das prisões?
Não foi demonstrada por meio de fatos e de condutas, a necessidades das prisões, o que lhes retira as características de cautelaridade, razoabilidade e proporcionalidade.
4) Ferem a ordem constitucional tais prisões na forma e fundamentos pelos quais foram decretadas?
Ferida resta a ordem constitucional pelas referidas prisões, à luz dos diversos dispositivos mencionados e maculados por sua decretação."
