É com grande desgosto que ainda se veem, hoje em dia, defensores da supressão do instituto de separação judicial propagar seus infundados argumentos em defesa do fim da separação e da tão injustamente mal falada culpa que pode ser apurada na dissolução conjugal.
Uma das razões para a manutenção da separação no Código de Processo Civil após a chamada Emenda Constitucional do Divórcio (2010) é a sua regulamentação pelo Código Civil de 2002, que é lei anterior àquela emenda constitucional. Explica-se:
No Código Civil, que é o diploma legal que regulamenta as espécies de dissolução conjugal, somente na separação judicial existe a espécie pela qual pode ser verificado pelo juiz o descumprimento de deveres do casamento. No divórcio, não existe essa espécie. Na época da elaboração do Código Civil, dever-se-ia optar pela espécie dissolutórias culposa, ou não, na separação e o divórcio era somente conversivo.
Com a Emenda Constitucional do Divórcio, que é posterior, foi eliminado o prazo de um ano de separação judicial prévia, que antes existia para o divórcio. Portanto, antes daquela Emenda Constitucional, era obrigatória a passagem pela separação judicial para, depois, chegar ao divórcio, agora não é mais.
Por sinal, quando a Emenda Constitucional do Divórcio entrou em vigor e ainda não vigorava o novo Código de Processo Civil, diante de trabalhos em formato de artigos e de livros que foram publicados por verdadeiros cultores do direito, ou seja, por aqueles que verdadeiramente são espertos, quero dizer, experts na área jurídica, a jurisprudência de estados como São Paulo, Minas Gerais, Espírito Santo, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, entre outros, quase que uniformemente reconheceu a manutenção da separação pelas razões a seguir expostas. Ou seja, o entendimento é o de que a Emenda Constitucional do Divórcio apenas eliminou aquele requisito temporal, possibilitando o chamado divórcio direto, não significando, portanto, a supressão do instituto da separação judicial e, consequentemente, da necessidade de aferição da culpa pela violação dos deveres conjugais.
A comunidade acadêmica também se manifestou em diversos Enunciados da V Jornada de Direito Civil pela manutenção da separação judicial no Direito Brasileiro.
Completamente descabido, ainda, afirmar, como ainda fazem alguns, que a Emenda Constitucional do Divórcio, ao supostamente sepultar a discussão de culpa pelo fim da conjugalidade, trouxe mais responsabilidade para os cônjuges ao afastar desta seara a pesada atuação do Estado. Muito pelo contrário, a supressão da separação traria a total irresponsabilidade dos cônjuges ao transformar os deveres conjugais em meras faculdades, ao arrepio do direito brasileiro, sem qualquer sanção pelo seu descumprimento.
Do mesmo modo, a manutenção da separação e, consequentemente, da análise da culpa pelo descumprimento dos deveres conjugais, não gera a necessidade de dois processos judiciais, pois, em verdade, é possível a cumulação de pedido de divórcio ou de separação com o de indenização por grave descumprimento de deveres conjugais no mesmo processo. Ainda, é relevante notar que, com a concentração dos atos processuais no novo ordenamento legal, o novo CPC, a cumulação de pedidos, que já era possível, passou a ser imensamente desejável, ou, até mesmo, obrigatória.
Além disso, está a legislação brasileira, ao manter a separação judicial e a possibilidade de análise da culpa pelo descumprimento de deveres conjugais, ao lado de legislações de diversos povos civilizados, tais como a de Portugal e a da França.
Vê-se, portanto, quão equivocados estão aqueles que dizem que não mais existe a culpa como pré-requisito para a dissolução conjugal.
Assim, se não estivesse mantida a separação judicial no Código Civil, estaria eliminada a espécie de dissolução conjugal pela qual aquele que sofre a violação de um dever conjugal pode pedir ao juiz a aplicação de sanções àquele que descumpriu esses deveres. Por óbvio, tais deveres, como o próprio nome já indica, não são meras faculdades ou recomendações e sua violação deve acarretar a imposição de sanções.
Essas sanções são as seguintes: perda do direito à pensão alimentícia plena, perda do direito ao uso do sobrenome conjugal e indenização pelos danos que tiverem sido causados à vítima do ato ilícito.
Mesmo com o novo Código de Processo Civil, alguns incautos, para não dizer despreparados, ou, ainda, para não dizer de má-fé porque querem a desordem familiar, para alcançar a desorganização social e, por fim, o poder, algo que já aconteceu em países como Rússia, Alemanha Oriental etc., que entrou em vigor em 18/03, e que foi uma legislação muito estudada, trabalhada e debatida no Congresso Nacional e que mantém a separação judicial, pretendem ignorar tal fato e repetir os mesmos argumentos ultrapassados de outrora.
Note-se que o Superior Tribunal de Justiça reconhece a manutenção da separação (STJ, SEC 5.302/EX, Rel. Min. Nancy Andrighi). Aqueles mesmos despreparados ou maldosos citam acórdãos do STJ como se tivessem sido desfavoráveis à culpa na separação, quando a leitura desses julgados demonstra uma de duas: a) reconhece-se a manutenção da separação culposa e alerta-se, no que se faz bem, para o fato de que não há mais culpa pela perda da afeição, ou seja, pela separação em si, mas, sim, pelo descumprimento de dever conjugal (REsp n. 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva); ou b) a matéria em tela não é tratada no acórdão (REsp n. 912.926/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão). Esses incautos ainda insistem em que a separação é despicienda, isto é, seria um nada no ordenamento legal. Ora, como se pode imaginar que um cônjuge traído tenha que pagar pensão plena para o infiel, com a destinação, inclusive, dessa pensão para o cúmplice do adultério, popularmente chamado amante? Qual é o homem ou sua família que ficaria em paz se a mulher que o tivesse traído continuasse a ter o direito de usar o sobrenome da família? Lembre-se que o sobrenome é identificação da pessoa humana, é direito fundamental e direito da personalidade, e não algo desprezível. Como se pode acreditar, a não ser por despreparo ou má-fé, que alguém possa, em sã consciência defender a ideia de que uma mulher agredida pelo marido, por violência doméstica, possa ter que ainda sustentar para o resto da vida este agressor por meio do pagamento de pensão alimentícia?
Confundem, esses tais supostos inovadores ou vanguardistas, que se intitulam "modernos" a pensão alimentícia plena com a pensão alimentícia mínima. A pensão alimentícia plena envolve todas as necessidades do alimentando ou alimentanda, desde a alimentação propriamente dita até o lazer, a depender da classe social inclusive a "massagem". A pensão alimentícia mínima, que podemos chamar de "cesta básica", é composta somente pelos alimentos indispensáveis, ou seja, não pelo sushi e sim pelo franguinho, não pelo veículo particular e sim pelo transporte público, não pelo plano de saúde privado e sim pelo INSS etc.
A pensão alimentícia mínima, também chamada de alimentos indispensáveis, é regulada pelo Código Civil e a essa pensão tem direito somente aqueles ou aquelas que não tenham aptidão para o trabalho e não tenham parentes em condições de prestar-lhes pensão.
Mas no que consiste essa aptidão? Não é condição econômica ou financeira propriamente dita de auto sustento. Aptidão é condição em tese. Por exemplo: uma mulher se forma em uma faculdade de direito, obtém certificação junto à OAB e opta por ser senhora do lar, ou seja, não tem rendimentos próprios para seu auto sustento, mas tem aptidão para o trabalho, de modo que se ela trair o seu marido, embora tenha sido por ele sustentada por todo seu casamento, não fará jus nem mesmo à pensão alimentícia mínima. Outro exemplo: um engenheiro civil, com a crise econômica que afeta o mercado da construção civil, perde seu emprego; passa, então, a ser sustentado pela mulher que é advogada e pode sustentar a família. Se este homem praticar violência doméstica contra sua esposa, não fará jus nem mesmo à pensão alimentícia mínima.
Portanto, quem luta tal qual Napoleão na Campanha Russa, pela eliminação da separação irá "morrer na praia" ou na "neve" - como preferirem - com o mesmo vento nas costas, isto é, estará lutando contra a força das leis naturais, já que o direito natural não pode conceber que a mulher que traia tenha direito a receber pensão alimentícia plena, inclusive para levar o amante ao restaurante japonês com o dinheiro do marido que foi traído. Também seria bizarro imaginar que uma mulher que apanha do marido e sustenta a casa, tenha de pagar pensão alimentícia plena a ele, para que ele reincida com outras mulheres nas mesmas violências domésticas. Assim, a manutenção da separação judicial é imperativa em defesa da dignidade da pessoa humana. Afinal, o digno é quem trai ou quem é traído? O digno é que agride ou quem é agredido?
Não se pode eliminar a culpa nas relações de família, que, na Psicanálise, é sentimento essencial ao convívio social, afinal, quem não sente culpa é havido como psicopata, e no Direito é o descumprimento consciente de norma de conduta.
Note-se que não se trata de culpa para a dissolução, mas de culpa pelo descumprimento de deveres conjugais. Frise-se: hoje em dia não é necessária a culpa para que haja a dissolução conjugal, porém, isto não elimina a possibilidade de sua apuração para a aplicação das sanções cabíveis. Uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa, como se diz no popular.
*Regina Beatriz Tavares da Silva é presidente da ADFAS (Associação de Direito de Família e das Sucessões), Doutora em Direito pela USP e advogada.
