O poder-dever do Juiz de declarar a inconstitucionalidade de lei está inserido no sistema constitucional desde 1891, com inspiração no Direito norte-americano. Nada há de novo nisso. Resta saber se a inconstitucionalidade está em toda a lei - e há uma minoria que entende que a norma não sobrevive ao controle de convencionalidade -, ou em parte dela.
No entender da maioria, a Lei não é, em seu todo, inconstitucional. Mas padece de inconstitucionalidade, por exemplo, quando tarifa o dano extrapatrimonial pelo salário (CF, art. 7º, XXXII). Vale dizer que se dois empregados tiverem a mão amputada por acidente de trabalho, a indenização será maior para quem receba maior salário, ainda que o que ganhe menos necessite mais das mãos para exercer seu ofício.
É inconstitucional quando subordina o acesso ao Judiciário ao pagamento de custas do processo anterior, ainda que a parte seja beneficiária da gratuidade (CF, art. 5º, XXXV). É dizer que o benefício da gratuidade não vale para o desempregado, embora valha para o consumidor, para o contratante civil...
É inconstitucional, ainda, quando deixa de observar o dever de pagamento do mínimo legal no trabalho intermitente, e pela imposição de multa ao empregado (CF, art. 7º, IV). É dizer que haverá pleno emprego se o empregado receber menos de R$ 50,00 por semana, pois poderá ter mais de um emprego, ainda que tenha que ficar disponível ao empregador, a critério deste, sob pena de pagamento de multa.
O Ministério Público do Trabalho é veemente ao apontar, dentre outras, a inconstitucionalidade da terceirização ampla, que trata desigualmente empregados que cumprem o mesmo ofício, permitindo remuneração desigual, ainda que garanta condições de trabalho locais igualitárias. Isso se torna ainda mais grave quando é o próprio Estado um dos grandes interessados em contratar prestadoras de serviços, sendo que, atualmente, contratos com a escorreita fiscalização são mais exceção do que praxe.
A Lei modificou o alcance do princípio protetor, que permeia todo o sistema legal trabalhista. O empregado que ganha salário igual ou acima de duas vezes o teto dos benefícios previdenciários e tem diploma universitário poderá negociar livremente as cláusulas de seu contrato. Caso haja conflito - e agora nem se exige o diploma -, poderá recorrer à arbitragem. Isso significa que um consumidor que adquira um carro importado, de luxo, tem a proteção de todo o CDC e direito, inclusive, à inversão do ônus da prova. Mas o "alto" empregado ficará sujeito às regras contratuais e, sozinho, terá o poder de dizer ao seu empregador quais são os deveres deste para consigo - como se isso soasse verossímil.
A Lei errou, ainda, quando permitiu que comissões de empregados negociem com a empresa sem a participação do Sindicato, mas deu às Convenções e Acordos Coletivos maior hierarquia sobre o que foi legislado. Tirou poder dos Sindicatos, mas deu maior poder às Convenções e Acordos Coletivos, que exigem sua participação. Se o erro fosse diagnosticado como uma doença, diria que há um transtorno bipolar legal, causado, talvez, pelo afã de consertar o nosso esquálido sistema sindical.
A pretensão legal nada velada foi enfraquecer o Judiciário Trabalhista: (i) retirando-lhe o poder-dever de verificar as condições acidentais anulatórias das normas coletivas; (ii) criando quórum diferenciado e número mínimo de sessões para criação de Súmulas; e (ii) permitindo a submissão de questões de direito individual ao Juízo Arbitral. Além disso, a principal pretensão anunciada não se mostrou verdadeira, a não ser que alguém admita que a livre demissão em massa pretendeu estabelecer a plena empregabilidade...
*Juíza titular da 7.ª Vara do Trabalho da Zona Sul de São Paulo, pós-graduada em Processo Civil pela FMU e em Administração Judiciária pela FGV
