A prisão em segunda instância é só a ponta do iceberg

A prisão em segunda instância é só a ponta do iceberg

Davi Tangerino*

21 Março 2018 | 15h05

Dai Tangerino. Foto: Arquivo Pessoal

Praticamente não se fala de outra coisa: o STF vai ou não rever a “questão da prisão em segunda instância”? A preocupação é mais profunda: quantos tipos de trânsito em julgado teremos no ordenamento brasileiro?

A Constituição diz que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado; mas também diz, como já alertou o professor doutor Rafael Mafei, que desse mesmo trânsito em julgado dependem direitos muito importantes, como a dissolução de associações; a cassação de direitos políticos; a perda de cargo de servidor público estável, incluindo os juízes; perda de mandato parlamentar, etc. Todas essas perdas poderão acontecer com a decisão de segunda instância? A dúvida é grande e a armadilha está posta: ou a interpretação ad hoc do trânsito em julgado é um malabarismo punitivo inconstitucional ou deve ser estendida aos demais direitos (o que é um rematado absurdo).

No campo do Direito Penal e Processo Penal o problema é igualmente agudo. O trânsito em julgado permitia, inclusive, o início da execução da pena privativa de liberdade. Mas não só. Ele é (era?) um ponto fulcral que organizava todo um sistema, notadamente pós-condenação.

Comecemos pela prescrição em concreto, aquela calculada após conhecida a efetiva pena aplicada a um réu. Dela, diz o Código Penal, depende o trânsito em julgado para a acusação. Por um motivo simples: quando o MP não recorre mais, a pena do réu não pode piorar. Logo, conhece-se um valor seguro para o cálculo da pena em concreto. Vejam que imbróglio: hoje, o TJ ou TRF, ao julgar uma apelação, não pode decidir quanto à prescrição já que não sabe se a acusação vai recorrer. Isso não era um problema quando vigia o trânsito em julgado constitucional porque a pena só seria cumprida quando de fato e irrecorrivelmente era conhecida. E agora? Uma pena pode estar prescrita em concreto – caso não recorresse mais o MP – e ser provisoriamente executada por conta da patuscada suprema! Execução de pena provavelmente prescrita…

Mas tem muito mais; do trânsito depende a reincidência e dela uma infinidade de institutos. Em regra, o reincidente a) deve cumprir pena em regime prisional mais gravoso que o primário; b) não pode ter sua pena convertida em restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, por exemplo); c) terá a pena do outro delito sempre agravada; d) não pode receber sursis; e) deve cumprir maior fração de pena para poder ter livramento condicional ou progressão de regime; etc.

O trânsito em julgado, ainda, impõe o pagamento da multa penal em 10 dias; leva à suspensão do sursis (suspensão condicional da pena); é causa obrigatória de revogação do livramento condicional; impacta a habilidade de os Querelantes, nas ações penais de iniciativa privada, exercerem a exceção da verdade; é marco temporal para a reparação do dano no peculato culposo, causa de extinção de punibilidade.

Quisera poder pagar por aqui; relembrando o velho comercial de minha infância, com o trânsito em julgado ad hoc você ainda leva as seguintes confusões: quando se pode iniciar ação civil ex delicto, ou seja, em que a vítima busca a reparação de dano causado por um crime? Quando pode o juiz restituir coisas apreendidas? E o perdimento de bens em favor da União? Já pode se dar na segunda instância? E levantar bens sequestrados pelo juiz criminal. Aliás, já pode o TJ ou TRF determinar a alienação de bens apreendidos.

Ainda há dois temas muito sensíveis: a partir de quando se pode ajuizar revisão criminal, equivalente da ação rescisória? E a prisão preventiva? Que trânsito será necessário para fins de aferir o inciso II do artigo 313 do Código Processual Penal que autoriza a prisão preventiva, presentes os requisitos cautelares do 312 dos “condenados por outro crime doloso”?

Como se vê, o trânsito em julgado tem um papel sistematizador fundamental no ordenamento penal e processual brasileiros. Alterá-lo – superada a questão da constitucionalidade – requererá da Corte Maior uma equalização de tudo quanto apontado aqui, sob pena de incremento do caos punitivo no Brasil. Se não o fizerem, restará o eterno e amargo sabor de uma doutrina ad hoc, com efetivo apequenamento do Supremo, que terá desnaturado a Constituição em prol de um igualmente inconstitucional (e empiricamente questionável) combate judicial à corrupção.


Davi Tangerino é mestre, doutor em Direito Penal. É membro do Instituto dos Advogados do Brasil, do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP) e do Deutsch-Brasilianische Juristenvereinigung. Foi assessor do ministro do Supremo do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski.

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