A lista de Fachin: diferenças entre caixa 2 e propina? Em alguns casos, NÃO!

A lista de Fachin: diferenças entre caixa 2 e propina? Em alguns casos, NÃO!

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral*

17 Abril 2017 | 15h57

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral. FOTO: DIVULGAÇÃO

Luiz Fernando de Camargo Prudente do Amaral. FOTO: DIVULGAÇÃO

A semana “pegou fogo” com a divulgação da lista do min. do STF Luiz Edson Fachin. Nela, diversos parlamentares dos mais distintos partidos políticos aparecem como suspeitos da prática de diversos crimes. Corrupção passiva e ativa, falsidade ideológica e lavagem de dinheiro são tipos penais frequentes entre os investigados.

O primeiro passo importante em relação a tudo que se apresenta é evitar a condenação prévia, na medida em que qualquer cidadão está sujeito a figurar em inquérito policial como investigado. Nada impede que a ausência de materialidade delitiva ou de indícios de autoria acarrete a impossibilidade do oferecimento de denúncia para abertura de ação penal.

O segundo passo refere-se ao dever de garantirmos o exercício da ampla defesa e do contraditório. Condenados serão apenas aqueles que contra si tiverem sentença penal condenatória que somente se tornará definitiva com o trânsito em julgado.


Esses dois passos se justificam pura e simplesmente por acreditarmos no Estado Democrático de Direito e por respeitarmos o sagrado direito de defesa. Observados os mandamentos legais que regem a matéria, nada se poderá levantar contra eventuais condenações ou absolvições. O ordenamento jurídico se presta exatamente a isso. Confere segurança e certeza jurídicas, devendo garantir a isenção do Estado-Juiz para exercer a jurisdição.

Feitas essas advertências iniciais, devemos avaliar aquela distinção que muitos tentam fazer entre caixa 2 e propina. De fato, são fenômenos diversos. O caixa 2, em regra, importa a não contabilização de recursos recebidos por candidatos e aplicados em campanhas eleitorais, ressalvadas algumas situações legais que dispensam contabilização. A conduta é tipificada no art. 350 do Código Eleitoral e pode gerar desequilíbrio entre campanhas, além de burlar os chamados “tetos de doações”.

Durante os vazamentos – reprováveis, afirme-se – das delações de executivos da Odebrecht, muitos políticos – incluindo-se o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso – afirmaram que havia clara diferença entre o caixa 2 e a propina. Não há dúvida sobre essa diferença. Mas também não se pode negar que ambas as condutas são crimes segundo a legislação vigente, embora não se submetam às rubricas caixa 2 e propina. Evidente, porém, que tal como furto e roubo são crimes contra o patrimônio e contam com penas diversas, episódios envolvendo caixa 2 e propina têm diversos graus de ofensividade a bens jurídicos protegidos pelo ordenamento penal.

O grande problema, porém, que – repita-se – precisa ser investigado, concerne à frequente afirmação, por parte dos delatores, de que o caixa 2 se dava em razão de contrapartida ou de expectativas. Parece que as doações se vinculavam a promessas de “ajudas futuras” aos doadores. Além disso, também são constantes menções a obras públicas – sendo estas as “fontes de recursos” – em entidades federativas governadas pelo partido que receberia a doação.

Logo, o que temos que considerar – ao menos com base nos vídeos divulgados pela imprensa – é a inequívoca vinculação entre as doações e as obras executadas pela empreiteira. Se esse fato for comprovado, não há dúvida de que não se trata de caixa 2, mas sim de efetiva contrapartida por contratos administrativos, sendo possível a caracterização dos recursos como propina.

Nesse cenário, a diferença básica entre mensalão-petrolão e o financiamento de partidos de oposição aos governos Lula-Dilma estaria, aparentemente, no montante e na institucionalização da propina que, nos dois primeiros casos, parecem ter sido constantes e decorrentes de prévia fixação de percentual em contratos administrativos. Contudo, não se sustenta qualquer argumentação que busque alargar essa distinção. Com bastante surpresa, cabe-nos reconhecer que o status quo da política brasileira pode apresentar distintos graus de corrupção, mas o sistema é bastante semelhante em todas as esferas aparentemente envolvidas.

Se a ideia de “anistia ao caixa 2” – que não implica anistia “àquilo que não existe”, mas sim, por exemplo, à “falsidade ideológica eleitoral” – for aprovada, pensamos que poucos políticos serão efetivamente beneficiados. Esse raciocínio se apoia no conteúdo das delações que ainda deverá ser comprovado por outros elementos probatórios. Provado, todavia, as condutas não ficarão apenas no âmbito de um “singelo caixa 2” como muitos sustentam.
A crise é bastante séria. A política se mostra assolada pelas notícias de corrupção e a representatividade está definitivamente abalada a partir da desconfiança que recai sobre o Congresso Nacional e sobre boa parte dos ocupantes do Executivo. A sociedade deve trabalhar em prol de avanços políticos, sociais e econômicos. Soluções milagrosas não serão encontradas.

Negar a importância da política representará atalho para negarmos as benesses da democracia. É preciso reflexão, isenção partidária e compromisso nacional para salvarmos o país sem promovermos a impunidade dos envolvidos. Evitar atropelos jurídicos e políticos é decisivo, a fim de não propiciarmos – apesar de eventual boa-fé – os meios para os envolvidos se “consagrarem”. A política deve ser encarada de forma madura e responsável. Não se deve, igualmente, promover a famigerada ideia segundo a qual “salvarão” a política nacional aqueles que sempre estiveram apartados dos assuntos políticos. O caminho, definitivamente, não pode ser nenhum desses. Vamos refletir!

* Advogado e professor. Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP, Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura, Especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra-Portugal, Diretor do IASP, Presidente da Comissão de Direito Econômico da 93ª Subseção da OAB/SP

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