Tem sido amplamente divulgado que o Governo estuda prorrogar antecipadamente os contratos de concessão de rodovias e ferrovias que se encerrarão nos próximos anos, nenhum deles com vencimento dentro deste mandato presidencial.
O motivo alegado seria a reativação da economia e geração de empregos, por meio de expressivos investimentos em infraestrutura em momento de forte crise econômica, sem necessidade ou mesmo possibilidade de o Poder Público realizar tais gastos, que seriam custeados pelas atuais concessionárias, compensadas por isso com a prorrogação dos contratos pelo tempo necessário para a remuneração dos investimentos realizados.
Estaria o Governo aguardando uma posição do Tribunal de Contas da União sobre esse assunto. Recai sobre o TCU, portanto, como sempre, imensa responsabilidade.
Destaque-se a mobilização de advogados e consultores em torno do tema, defendendo diligentemente o interesse das concessionárias, conhecidas por remunerar generosamente seus colaboradores.
Este tema é da maior importância para o país e não deve passar despercebido da sociedade brasileira. Surgem de pronto várias questões: essa prorrogação é possível? É legítima? É necessária? É boa e conveniente para o Brasil? Quais os riscos envolvidos?
A prorrogação somente seria possível se houvesse nos contratos previsão expressa de tal possibilidade, condicionada ao seu cumprimento em grau de excelência tanto no aspecto da realização dos investimentos previstos como no da prestação de serviços aos usuários, estabelecidos ainda o momento e o procedimento de avaliação e decisão sobre a eventual prorrogação, entre outras condicionantes.
Lembre-se que as concessões foram objeto de acirrada disputa em processo de licitação e que a proposta oferecida pelos licitantes levou em conta os compromissos a serem honrados, os investimentos a serem feitos, o momento de executá-los, a perspectiva de receita com pedágios e tarifas e, evidentemente, o tempo de duração do contrato! Uma coisa é explorar uma rodovia por 25 anos, outra bem diferente é fazê-lo por 50 anos ou por prazo máximo indefinido, dependente apenas de conveniências políticas durante sua execução. É evidente que isso afeta a formulação das propostas. Daí a necessidade de que no momento da licitação a possibilidade de prorrogação e suas condições estejam já bem claras e definidas.
Prorrogar os contratos sem cláusula expressa que o preveja implica fraudar a Constituição da República, violando o dever de licitar nela estabelecido como garantia da impessoalidade e condição de legitimidade dos procedimentos da administração pública. Se houvesse tal cláusula de possibilidade de prorrogação, dependente do atingimento de níveis ótimos de prestação dos serviços, tal possibilidade teria sido levada em conta pelos licitantes no momento da elaboração de suas propostas. Seria, nesta hipótese, a regra do jogo, previamente divulgada e conhecida por todos.
Evidente também que não basta mera previsão expressa de possibilidade de prorrogação. Fundamental que ela esteja condicionada ao atingimento de padrões ótimos de prestação de serviços e outros critérios objetivamente aferíveis. Não se vá imaginar que tal decisão possa ser tomada discricionariamente. Isso de igual modo ofenderia a impessoalidade e o dever constitucional de licitar sempre que possível. Prorrogação discricionária é o mesmo que negar o dever de licitar. Se for possível decidir, por critérios subjetivos, prorrogar um contrato, será então possível também, pelos mesmos motivos, entregar qualquer contrato para quem a administração considerar mais conveniente. Não estamos em uma monarquia absolutista. Não basta o querer, o considerar conveniente, é preciso respeitar e obedecer a Constituição da República.
Ora, se na ausência da adequada e condicionada cláusula de prorrogabilidade, já é impossível juridicamente prorrogar os contratos, com muito mais razão o será quando ele contiver cláusula expressa afirmando que não haverá prorrogação e vários deles contém essa cláusula! É o caso, por exemplo, da concessão da Rodovia Dutra. Apesar da presença dessa expressa proibição, cogita-se, como se natural fosse, prorrogar tal contrato. É a crise sendo usada como pretexto para tudo. Os defensores da prorrogação fogem dessa palavra, preferem usar eufemismos como compensação em tempo pelos investimentos adicionais. O Direito é o paraíso dos jogos de palavras, mas nada muda a essência dos fatos e suas consequências. Basta ter olhos de ver.
Óbvio que essa cláusula proibitiva teve impacto na elaboração das propostas que disputaram a licitação. Isso é uma cláusula essencial para definição do objeto em disputa. Pretender prorrogar contratos em que haja essa cláusula de improrrogabilidade é mudar a regra do jogo afrontosamente, é ignorar o dever de licitar, é rasgar o princípio constitucional da impessoalidade, é afirmar para todo o mundo civilizado que não somos um país sério porque não respeitamos nem os contratos nem a nossa Constituição.
Outra questão relevante diz com os investimentos que seriam introduzidos no plano de exploração da rodovia ou da ferrovia. Que tipo de investimento pode ser admitido? Em qual volume? Quem examina e estabelece o orçamento? Afinal o valor orçado é determinante para se calcular o tempo necessário de prorrogação do contrato. A introdução de investimentos vultosos também não implica deformação do objeto licitado? É possível que, ao longo de 25 anos, algumas obras não inicialmente previstas se revelem absolutamente necessárias, mas toda e qualquer alteração no plano de obras da concessão deve ser examinada com muita parcimônia, cum grano salis, pois o eixo interpretativo deve ser o de respeitar o contrato e não deformar o objeto licitado, respeitado sempre seu prazo de duração.
E quando houver cláusula expressa prevendo a possibilidade de prorrogação e suas condições, em que momento isso deve ser avaliado e decidido? É legítimo antecipar esse momento para atender um desejo governamental de "ativar a economia"? Esse momento e o procedimento a ser seguido também têm de estar previstos no contrato. O natural e intuitivo é que tal procedimento tenha lugar no período final do contrato, quando se pode avaliar todo o comportamento da concessionária como prestadora de serviço público. Não faz sentido nem se afigura legítimo que um governante pretenda arrogar para si um poder-dever que deverá ser exercido apenas no curso de mandatos futuros.
Diz-se que tais investimentos serão fundamentais para reativar a economia e tirar o país da crise. É o mesmo argumento que usam para tentar justificar acordos de leniência amplos e generosos, para "salvar"empregos. Será que a crise econômica justificaria contratar grandes obras sem licitação, só pelo argumento da pressa? Justificaria vender ativos sem licitação, só pelo argumento da necessidade de reduzir rapidamente o nível de endividamento? Evidente que não.
Sem falar que esses contratos foram licitados quando o país estava ainda estabilizando sua economia logo após o Plano Real, com fundadas dúvidas no mercado sobre a estabilidade da moeda, o efetivo controle da inflação, a queda ou não das taxas de juro, a seriedade do Governo no respeito aos contratos.
Era o início de um novo paradigma, com todas as incertezas ali presentes, o que fez com que as propostas de todos os licitantes contivessem elevado prêmio de risco, traduzido em elevadas taxas de retorno. Ninguém ignora isso. As concessionárias pioneiras ganharam e ganham muito dinheiro, o que compensou o risco que correram naquele momento. A situação do país agora é bem outra. Será que vamos transformar uma ideia liberal bem sucedida como a concessão em nova modalidade de cartório tupiniquim?
Estamos falando de contratos de longa duração, de um quarto de século! Não é razoável privar a sociedade da possibilidade de obter mais e melhores serviços, com tarifas menores, o que certamente virá com novas licitações, para alegadamente pretender-se uma saída de emergência para reativar a economia, de impacto extremamente limitado.
Veja-se o exemplo da ponte Rio-Niterói. Após nova licitação com o fim do contrato, iniciou-se nova concessão com queda de quase 50% da tarifa antes praticada. Isso reduz o custo Brasil. Isso leva benefício real a todos os usuários. Quão imoral teria sido prorrogar o contrato da ponte Rio-Niterói? Quão lesivo para a sociedade? A Constituição é clara, ela quer, ela manda licitar sempre que possível.
Seguir as regras estabelecidas, respeitar os contratos, sinalizar para o mercado que haverá em breve nova rodada de licitações, que haverá competição efetiva, sem favorecimento às atuais concessionárias é que produzirá efeitos extremamente positivos para combater a crise de confiança que está na base da crise econômica. Quando é que efetivamente teremos uma economia de mercado no Brasil, sem captura do Estado por grupos organizados que não querem competir de forma justa, sem a proteção de feudos?
Entregar sem licitação grandes obras para concessionárias regiamente remuneradas por gordas taxas de retorno, a um custo não submetido à competição do mercado, é não só antijurídico e imoral, é também prejudicial à economia. Uma nova licitação das concessões que se encerrarão nos próximos anos certamente trará importante redução dos pedágios, com redução de custos para todos os usuários das rodovias, pessoas físicas ou jurídicas.
O risco moral para a economia do país é evidente com essa prorrogação das concessões. A mensagem é de falta de seriedade no cumprimento dos contratos, de agências capturadas, de ambiente contaminado. Qual é o limite para tais prorrogações, não só não previstas como também proibidas pelos contratos? Quem nos garante que daqui a poucos anos novos investimentos não serão incluídos na concessão, a justificar novas prorrogações?
Poderemos ter no Brasil a inédita figura da concessão eterna! Quem nos garante que as concessionárias não irão alegar que os investimentos adicionais acabaram custando mais do que o esperado e que o prazo de prorrogação deve ser ainda maior? Ninguém nos garante nada, pois se os contratos nada valem e se a Constituição pode ser desobedecida, então tudo pode acontecer, basta o Governo querer. Isso não é República, nem democracia.
Esperamos que o Tribunal de Contas da União faça prevalecer o ordenamento jurídico e o verdadeiro interesse público sobre as conveniências políticas ocasionais e os insaciáveis interesses econômicos das concessionárias.
*Júlio Marcelo de Oliveira, Procurador de contas junto ao Tribunal de Contas da União
