Desde a Constituição Federal, com a mudança de paradigma da situação irregular para a proteção integral, foi assumido o compromisso constitucional de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com prioridade absoluta, os direitos fundamentais, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. E o compromisso não é só do Estado, mas também da família e da sociedade, sendo que a prioridade absoluta significa que o atendimento aos direitos das crianças e adolescentes deve ser imediato e antes de qualquer outra questão.
Em 8 de março de 2016 foi aprovada a Lei 13.257/16, que dispõe sobre as políticas para a primeira infância e altera o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Processo Penal, dentre outras legislações.
O artigo 41 da referida Lei alterou o artigo 318 do Código de Processo Penal para incluir nas hipóteses de prisão domiciliar gestante, mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos e homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos incompletos, respeitando o legislador o princípio da convivência familiar e comunitária das crianças.
Não há dúvida de que fere o interesse superior de um bebê não ser mantido com sua mãe após seu nascimento, mas a custódia da genitora, primária, que estaria portando pequena quantidade de maconha em suas vestes, ofende o ordenamento jurídico, principalmente as alterações decorrentes da Lei da Primeira Infância.
Não se pretende discutir o envolvimento da mãe no tráfico ou não, fato é que, ainda que se entenda que ela estivesse traficando, era juridicamente possível a sua liberdade provisória, tanto que o TJSP assim entendeu, de modo que sua prisão preventiva, na audiência de custódia, se mostrou absolutamente contrária aos interesses da criança, assim como aos princípios que nortearam a alteração do Código de Processo Penal em 2011, quando se previu a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Não se pode compreender que o Poder Judiciário, que integra o Estado, na expressão contida na Constituição da República, em seu artigo 227, possa manter uma prisão de alguém que acabou de ter um filho e que entrou em trabalho de parto no momento em que estava sendo presa. É uma grave violação, acima de tudo, ao direito da própria criança.
De acordo com o Cadastro Nacional de Presas Grávidas e Lactantes, do Conselho Nacional de Justiça, atualmente são 622 grávidas e lactantes presas no Brasil. "As informações extraídas do Cadastro, até o último dia de 2017, revelam que o maior número de mulheres gestantes ou lactantes estão custodiadas no estado de São Paulo, onde, de 235 mulheres, 139 são gestantes e 96 lactantes. Em segundo lugar vem Minas Gerais, com 22 gestantes e 34 lactantes. Rio de Janeiro está em 3º no ranking, com 28 gestantes e 10 lactantes."
Não se pode furtar de reconhecer, então, que o cerne da questão em apreço é a violência institucional decorrente da manutenção de uma mulher presa logo após o parto, que representa um momento de extrema fragilidade física e emocional.
Cabe a todos nós, sejam integrantes do sistema de justiça ou cidadãos, papel relevante na proteção e garantia de direitos de crianças e adolescentes e por isso mesmo é que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 86, prevê o sistema de garantia de direitos como conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais, exatamente na perspectiva de trabalho conjunto e integrado do qual fazem parte instâncias do poder público e da sociedade, diante da responsabilidade conjunta prevista na Constituição Federal.
Não é possível continuar violando direitos de crianças e adolescentes que nascem em situação de vulnerabilidade, como é o caso de um bebê encarcerado com a mãe logo após o parto.
Na data de hoje, inclusive, está pautado para julgamento, no Supremo Tribunal Federal, o Habeas Corpus 143.641, impetrado por um grupo de Advogados em favor de "todas as mulheres submetidas à prisão cautelar no Sistema Penitenciário Nacional, que ostentem a condição de gestantes, puérperas ou mães com filhos de até 12 anos de idade sob sua responsabilidade, e das próprias crianças", visando a revogação da prisão preventiva decretada ou sua substituição por prisão domiciliar.
Diversas Defensorias do Brasil ingressaram com pedido de amicus curiae em virtude do interesse no julgamento favorável do referido Habeas Corpus, inclusive as de São Paulo e do Rio de Janeiro. É o direito à convivência familiar e comunitária das crianças que também está em jogo no julgamento de hoje.
Assim também cabe nos perguntar, após quase 130 anos da libertação dos escravos, se o que vivemos não é nova roupagem para a escravidão, como a negação histórica de direitos sociais e o encarceramento da população pobre, preta e moradora das periferias das grandes cidades, onde "ninguém mais tem ilusão no poder da autoridade de tomar a decisão" como disse Gilberto Gil em Barracos da Cidade.
*Eufrásia Maria Souza das Virgens é Defensora Pública do Estado do Rio de Janeiro, titular da 1ª DP da Coordenadoria de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente (CDEDICA).
Juliana do Val Ribeiro é Defensora Pública do Estado de São Paulo, atual Coordenadora do Núcleo da Infância e Juventude da Defensoria Pública (NEIJ).
