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Pauta da Justiça Eleitoral deve ser maior do que brigas entre candidatos

quarta-feira 13/08/14

A judicialização eleitoral adversarial e no varejo tende a tornar a pauta judicial menor do que a pauta da democracia e dos direitos dos eleitores. Mas isso pode ser evitado. Nosso próprio sistema já prevê alguns remédios.

Por Diego Werneck Arguelhes*

Está proibido o uso de telemarketing em campanhas eleitorais. Foi o que determinou o Tribunal Superior Eleitoral em uma Resolução de fevereiro. Mas o que dizer de propaganda eleitoral por WhatsApp ou SMS? Nem a lei eleitoral, nem a Resolução do TSE são claras a respeito. Pezão, candidato ao governo do Rio, já começou a utilizar o WhatsApp. É questão de tempo até que outros candidatos sigam esse caminho. Mas isso é legal? “Telemarketing” inclui SMS? “Propaganda eleitoral na internet” inclui Whatsapp? Essas perguntas jurídicas serão decisivas nas próximas semanas. Apesar disso, ainda não temos ideia de como o judiciário responderá.

Muitos fatores podem estar por trás desse tipo de descompasso. O mais óbvio é o tempo, pois nem sempre os juízes eleitorais conseguem responder imediatamente às perguntas que surgem, contudo, a própria definição da pauta levada à Justiça Eleitoral também pode ser um problema. Para que possam agir, juízes precisam que alguém lhes traga casos. Quem tem acompanhando a campanha certamente terá notado que os principais “fiscais” da aplicação da lei eleitoral junto ao Judiciário têm sido os próprios candidatos e partidos, e não o Ministério Público. As disputas judiciais típicas que têm ocupado o judiciário e a imprensa envolvem alegações, por parte do candidato A, de que seu competidor B utilizou um recurso indevido para ganhar votos. Quais as consequências desse modelo “adversarial” para a pauta judicial?

Nesse cenário, os competidores na eleição em larga medida definem – e enviesam – a agenda judicial. Em um arranjo adversarial, as disputas tendem a enfatizar problemas “de varejo”. Ainda que nem todos os partidos e candidatos pensem assim o tempo inteiro, o ideal para o candidato A é que o judiciário resolva a violação pontual e puna o candidato B sem se comprometer com teses jurídicas mais gerais. A essa altura do processo eleitoral, com as máquinas e planos já em movimento, um candidato terá pouco interesse em pedir ao judiciário que defina parâmetros claros para se conciliar liberdade de expressão e privacidade com propaganda eleitoral na internet, por exemplo.

Em especial, há pouco incentivo para que as partes na disputa eleitoral judicializem temas e questões capazes de gerar decisões que limitem a ação de todos os candidatos. Esse é o caso de problemas jurídicos relativos à privacidade dos eleitores, tema fundamental para a democracia. O direito à privacidade pode vir a ser decisivo em casos envolvendo propaganda por Whatsapp ou SMS, mas, do ponto de vista dos candidatos, pode levar a restrições sérias aos recursos disponíveis para ganhar votos.

A judicialização eleitoral adversarial e no varejo tende a tornar a pauta judicial menor do que a pauta da democracia e dos direitos dos eleitores. Mas isso pode ser evitado. Nosso próprio sistema já prevê alguns remédios. O primeiro deles é a competência do Ministério Público, que pode e deve levar ao judiciário questões mais abrangentes, inclusive contra o interesse de curto prazo dos competidores na eleição. O segundo consiste na possibilidade de se consultar o Tribunal Superior Eleitoral sobre dúvidas ou problemas gerais na interpretação e aplicação da legislação. São mecanismos que podem e devem ser estimulados para que a pauta da Justiça Eleitoral não fique refém das brigas entre candidatos.

*Diego Werneck Arguelhes é professor da FGV Direito Rio.